{"Signatur": "ZH_OG_999", "Spider": "ZH_Obergericht", "Datum": "2014-12-01", "PDF": {"Datei": "ZH_Obergericht/ZH_OG_999_AH140052_2014-12-01.pdf", "URL": "https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/AH140052.pdf", "Checksum": "b03d5e99c31905d23bf746333e8be63f"}, "Scrapedate": "2023-01-01", "Num": ["AH140052"], "Kopfzeile": [{"Sprachen": ["de", "fr", "it"], "Text": "Zürich Obergericht Weitere Kammern 01.12.2014 AH140052"}], "Meta": [{"Sprachen": ["de"], "Text": "Zürich Obergericht Weitere Kammern"}, {"Sprachen": ["fr"], "Text": "Zurich  Weitere Kammern"}, {"Sprachen": ["it"], "Text": "Zurigo  Weitere Kammern"}, {"Sprachen": ["de", "fr", "it"], "Text": "Arbeitsgericht"}], "Abstract": [{"Sprachen": ["de", "fr", "it"], "Text": "Forderung/Zeugnis"}], "ScrapyJob": "446973/28/2290", "Zeit UTC": "05.07.2025 22:22:45", "Checksum": "42df3ddcd5d8dc491f686dc67b0b9ffc", "Chunktext": "Auszug aus dem Entscheid Zürich Obergericht Weitere Kammern 01.12.2014 AH140052\nRegeste:\nForderung/Zeugnis\n\nAufgrund der beiden unter dem Pseudonym \"G._____\" verfassten Kommentare\nauf der Homepage \"F._____\" lag für die Beklagte ein konkreter Verdacht vor,\ndass einer ihrer Angestellten (in mehrfacher Hinsicht) einen Missbrauch begangen hat (vgl. 4.2.4). Dem zu beurteilenden Sachverhalt immanent ist, dass der\nKläger zunächst die Kommentare verfasst und gepostet haben muss, bevor die\nBeklagte mit der Auswertung der Daten beginnen konnte. Im Zeitpunkt dieser\nAuswertung lag also bereits ein konkreter Missbrauchsverdacht vor. Im Übrigen\nrichtete sich die (mindestens der erste Teil der) Untersuchung der Beklagten nicht\nkonkret gegen den Kläger, sondern gegen einen ihr noch unbekannten Mitarbeiter, welcher unter dem Pseudonym \"G._____\" die beiden Kommentare verfasst\nhat. Das Vorgehen der Beklagten war geeignet, den Missbrauch aufzudecken und\nden Kläger als Urheber der fraglichen Kommentare zu eruieren. Eine mildere\nMassnahme, um zu demselben Ziel zu gelangen, ist nicht ersichtlich, so dass\nauch der Grundsatz der Verhältnismässigkeit eingehalten wurde. Gleiches gilt für\ndie gewählte Auswertungsform, da nur die personenbezogene namentliche Auswertung zum Kläger als Urheber führen konnte und diese, wie bereits erwähnt,\n- 17 -\n\nbei einem konkreten Missbrauchsverdacht zulässig ist. Die Interessen der Beklagten, solche treuwidrigen Einträge in Zukunft zu unterbinden, überwiegt im vorliegenden Fall den Schutz der Persönlichkeitsrechte des Klägers.\n\n5.5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagte mit ihrem Vorgehen\nbei der Aufdeckung der Pflichtverletzungen weder gegen die Bestimmungen des\nDSG noch gegen Art. 26 ArGV 3 verstossen hat. Daher kann offenbleiben, ob eine Verletzung einer der vorgenannten Bestimmungen die Schwere der in Art. 336\nOR aufgeführten Tatbestände erreichen und die Missbräuchlichkeit der Kündigung nach sich ziehen würde. Die unter diesen Umständen erfolgte Kündigung ist\nnicht missbräuchlich im Sinne von Art. 336 OR.\n\n6. Tatbestand der aussergesetzlichen missbräuchlichen Kündigung\n\n6.1. Parteibehauptungen\n\n6.1.1. Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, die Beklagte sei eine selbständige Anstalt des kantonalen Rechts und damit an die allgemeinen Verfassungsgrundsätze gebunden. Sie habe insbesondere den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu wahren. Aufgrund dieses Grundsatzes habe bei einer Kündigung\nin der Regel zunächst eine Ermahnung zu ergehen, um dem Betroffenen die Möglichkeit der Bewährung zu geben (act. 1 Rz. 40). Eine Kündigung, die auf eine\nkrasse Vertragsverletzung der Beklagten als die die Kündigung aussprechende\nPartei zurück zu führen sei, erfülle den Tatbestand einer aussergesetzlichen\nmissbräuchlichen Kündigung (act. 1 Rz. 43). Zudem würde die Treuepflicht zum\nGemeinwesen dem Beamten geradezu gebieten, seine Kritik auch in der Öffentlichkeit zu äussern (act. 1 Rz. 39).\n\n6.1.2. Die Beklagte lässt ausführen, dass sie nicht einer direkten Grundrechtsbindung unterliege, wie dies vom Kläger vorgetragen werde. Auch wenn sie\neine öffentlich-rechtliche Anstalt sei, liege ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis\nvor (act. 13 Rz. 34). Der Kläger habe sich schwere Verletzungen des Arbeitsvertrags und der Treuepflicht zu Schulden kommen lassen, was einen sachlichen\n- 18 -\n\nGrund darstelle und eine ordentliche Kündigung zu rechtfertigen vermöge (act. 13\nRz. 35). Ein Fall von Whistleblowing liege sicher nicht vor (act. 13 Rz. 36).\n\n6.2. Rechtliches\n\n6.2.1. Art. 35 Abs. 2 BV stellt klar, dass alle, die eine staatliche Aufgabe\nwahrnehmen an die Grundrechte gebunden und verpflichtet sind, zu ihrer Verwirklichung beizutragen. Somit ergibt sich einerseits eine Grundrechtsbindung des als\nPrivatrechtssubjekt auftretenden Staates; andererseits folgt aus dieser Bestimmung, dass Private, die vom Staat übertragene Aufgaben wahrnehmen, an die\nGrundrechte gebunden sind (HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl., 2012, Basel, Rz. 277). Eine direkte Drittwirkung der Grundrechte auf den Privatrechtsbereich wird für die schweizerische Rechtsordnung allgemein abgelehnt. Aus Art. 35 Abs. 3 BV ergibt sich nur eine indirekte Drittwirkung (HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 281 f. und 288; STREIFF/VON KA-\nENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 321a N 5 und 7). Das OR kennt keine Pflicht, die Ge-\n\ngenpartei vor Aussprechen einer Kündigung anzuhören oder sie zunächst zu verwarnen. Ebenso wenig besteht im Privatrecht eine Pflicht, eine erwogene Kündigung zunächst einer Verhältnismässigkeitsprüfung in dem Sinne zu unterziehen,\ndass vor einer Kündigung immer zuerst mildere Massnahmen (z.B. Verwarnung\noder Versetzung) zu ergreifen wären (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O.,\nArt. 336 N 4, S. 999 m.w.H.).\n\n6.2.2. Gemäss § 1 des Gesetzes über die B._____ (nachfolgend: [KB-G]) ist\ndie Beklagte eine öffentlich-rechtliche Anstalt. Sie erfüllt Aufgaben, die im öffentlichen Interesse liegen (§ 2 KB-G). Sie untersteht der Obersicht des Kantonsrates\n(§ 11 KB-G) und geniesst Staatsgarantie (§ 6 KB-G). Die Beklagte ist mithin eine\nArbeitgeberin des kantonalen öffentlichen Rechts, was sich allerdings bereits aus\nihrer Rechtsform ergibt und womit nicht viel gewonnen ist.\n\n6.2.3. Das Personalgesetz (nachfolgend: [PG]) erlaubt privatrechtliche Anstellungsverhältnisse selbständiger öffentlich-rechtlicher Anstalten (§ 1 PG). Für das\nPersonal von selbständigen Anstalten des kantonalen öffentlichen Rechts gilt der\n- 19 -\n\nRechtsschutz nach §§ 74 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons\nZürich jedenfalls dann, wenn dies spezialgesetzlich vorgesehen ist (KÖLZ/BOSS-\nHART/RÖHL/BERTSCHI, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kan-\n\n"}