Gemäss § 267 ZPO, worauf sich die angefochtene Feststellung stützt, sind
im Berufungsverfahren neue Vorbringen nur unter den Voraussetzungen der §§
115 und 138 ZPO zulässig. Es geht darum, dass die Parteien grundsätzlich das
Klagefundament vor erster Instanz zu erstellen haben. Die Beklagte hat mit der
oben wiedergegebenen Klarstellung in ihrer Berufungsbegründung indessen gar
nicht neue Behauptungen zum Sachverhalt aufgestellt, sondern vielmehr ihre bereits vor erster Instanz gemachte Sachdarstellung insofern präzisiert, als sie klarstellte, dass es sich dabei in einem Punkt um eine blosse Eventualbegründung
handle, bei welcher sie somit nicht behaftet werden könne.