{"Signatur": "ZH_BK_004", "Spider": "ZH_Obergericht", "Datum": "2019-08-26", "PDF": {"Datei": "ZH_Obergericht/ZH_BK_004_MA170003-L_2019-08-26.pdf", "URL": "https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/ZMP_2020_Nr_5_01.pdf", "Checksum": "1c996f304f00f7bed84169f35454db63"}, "Scrapedate": "2023-01-01", "Num": ["MA170003-L"], "Kopfzeile": [{"Sprachen": ["de"], "Text": "Zürich Bezirksgerichte Mietgericht 26.08.2019 MA170003-L"}, {"Sprachen": ["fr"], "Text": "Zurich Bezirksgerichte Mietgericht 26.08.2019 MA170003-L"}, {"Sprachen": ["it"], "Text": "Zurigo Bezirksgerichte Mietgericht 26.08.2019 MA170003-L"}], "Meta": [{"Sprachen": ["de"], "Text": "Zürich Bezirksgerichte Mietgericht"}, {"Sprachen": ["fr"], "Text": "Zurich Bezirksgerichte Mietgericht"}, {"Sprachen": ["it"], "Text": "Zurigo Bezirksgerichte Mietgericht"}], "Abstract": [{"Sprachen": ["de", "fr", "it"], "Text": "ZMP 2020 Nr. 5: Anfangsmietzinsanfechtung bei Verwendung des amtlichen Formulars. 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Gerichtliche Mietzinsfestsetzung bei Unmöglichkeit der Ermittlung einer orts- und quartierüblichen Vergleichsmiete.\n\n3.2.1 Gemäss BGE 139 III 13 ist Rechtsmissbrauch eine rechtshindernde Tatsache, für welche die Beweislast der Gegenpartei des Rechtsinhabers obliegt, woraus sich ergibt, dass die Beweislast betreffend die Missbräuchlichkeit des vereinbarten Anfangsmietzinses vom Mieter zu tragen ist, wenn die Vermieterin sich im\namtlichen Formular auf die quartierüblichen Mietzinse berufen hat, um die Erhöhung des Mietzinses gegenüber demjenigen des Vormieters zu rechtfertigen (BGE\n139 III 13 E. 3.1.3.2). Der Nachweis der fünf Vergleichsobjekte, die in Bezug auf\ndie in Art. 11 Abs. 1 VMWG genannten Aspekte mit dem strittigen Mietobjekt ver-\n- 96 -\n\ngleichbar sein müssen, obliegt somit bei der Anfechtung des Anfangsmietzinses\ndem Mieter.\n\n3.2.2 In BGE 139 III 13 hat das Bundesgericht im Falle erheblicher Mietzinserhöhungen diesen Grundsatz aber gleichzeitig abgeschwächt. Eine Mietzinserhöhung\nvon 43.61 % im Vergleich zum vorherigen Mietzins wurde vom Bundesgericht als\nmassiv erachtet. Es sei ersichtlich, dass die gegenwärtige Wirtschaftslage (\"conjoncture economique actuelle\"; Entwicklung des Referenzzinssatzes bzw. der\nSchweizerischen Konsumentenpreise) eine solche Mietzinserhöhung nicht rechtfertige (BGE 139 III 13 E. 3.1.4). Gemäss BGE 139 III 13 hat die Vermieterin in\ndiesem Fall die Pflicht, Gegenbeweise anzubieten und zu beweisen, dass es sich\ntrotz des Anscheins um einen Ausnahmefall handelt, mithin der Anfangsmietzins\nnicht missbräuchlich ist. Nach Treu und Glauben müsse die Vermieterin bei der\nBeweiserhebung loyal mitwirken, indem sie alle in ihrem Besitz befindlichen Unterlagen vorlege, die zur Überprüfung des von ihr im amtlichen Formular angeführten\nErhöhungsgrundes nötig seien (BGE 139 III 13 E. 3.2). Nach dem Gesagten sei\ndie Vermieterin verpflichtet gewesen, bei der Beweiserhebung mitzuwirken und\nmindestens fünf Vergleichsobjekte beizubringen, die ähnliche Merkmale gemäss\nArt. 11 Abs. 1 VMWG wie die gemietete Sache aufweisen würden (BGE 139 III 13\nE. 3.3).\n\n3.2.3 Die dargelegte Rechtsprechung wurde zuletzt im Urteil 4A_ 191/2018 vom\n26. März 2019 E. 3.3.3 wiedergegeben, wobei insbesondere auch auf kritische\nStimmen in der Lehre verwiesen wurde. Auch im Urteil 4A_ 400/2017 E. 2.2.2.2,\nnicht publ. in: BGE 144 III 514 und im Urteil 4A_295/2016 vom 29. November\n2016 E. 5.3.1 wurde die dargelegte Rechtsprechung erläutert. Eine Anwendung\nder Rechtsprechung musste allerdings in allen drei Urteilen nicht erfolgen. Im Urteil 4A_ 191/2018 kam das Bundesgericht zum Schluss, die Vorinstanz habe zu\nRecht das Kriterium des übermässigen Nettoertrags angewandt (zit. Urteil\n4A_191/2018 E. 4.1), in BGE 144 III 514 war nur zu beurteilen, ob eine Altbaute\nvorlag, und im Urteil 4A_295/2016 entsprach die vom neuen Mieter zu bezahlende\nMiete derjenigen, die der Vormieter bezahlt hatte (zit. Urteil 4A_295/2016\nE. 5.3.1). Eine Anwendung der Rechtsprechung erfolgte aber im [am selben Tag\nwie BGE 139 III 13 ergangenen] Urteil 4A_ 475/2012 vom 6. Dezember 2012).\n- 97 -\n\n3.3 Die Tragweite von BGE 139 III 13 ist in der Lehre umstritten.\n\n3.3.1 So führt KOLLER aus, die beweisrechtlichen Erwägungen des Bundesgerichts\nseien unklar: Zum einen spreche es von einer Pflicht der Vermieterin zur Mitwirkung bei der Beweiserhebung, zum andern führe es aus, der Vermieterin obliege\nder Gegenbeweis. Das stelle mehr dar, als eine blosse Mitwirkung bei der Beweiserhebung (vgl. THOMAS KOLLER, Die mietrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2013, ZBJV 139/2014 S. 917 ff., 943). BOHNET/JEANNIN erwägen, ihnen scheine, dass das Bundesgericht eine Vermutung eingeführt habe, wonach gewisse Anfangsmietzinse missbräuchlich seien, und das Urteil somit auf die\nFrage nach der Mitwirkungspflicht des Vermieters keine Antwort enthalte (BOH-\nNET/JEANNIN, Beweislast und Mitwirkungspflicht im Verfahren um Anfechtung des\n\nAnfangsmietzinses, in: Festschrift für Thomas Koller, 2018, S. 59 ff., 69). Auch\nKOLLER führt aus, die Erwägungen des Bundesgerichts, wonach die Mietzinserhöhung mit Sicherheit (\"très certainement\") missbräuchlich sei, weshalb die Vermieterin an der Beweiserhebung mitzuwirken habe, könnten so interpretiert werden,\ndass die klar missbräuchliche Mietzinserhöhung - ermittelt nach der relativen Methode - eine Vermutung dafür bilde, dass der neue Mietzins - ermittelt nach der\nabsoluten Methode - missbräuchlich sei (KOLLER, 2013, a.a.O., S. 945). Im Gegensatz dazu geht WEBER von einer blossen Mitwirkungsobliegenheit aus (ROGER\nWEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. 1, 7. Aufl. 2019, N. 13a und\nN 13c zu Art. 270 OR).\n\nIm zitierten Urteil 4A_ 400/2017 E. 2.2.2.2, nicht publ. in: BGE 144 III 514, nahm\ndas Bundesgericht seine Überlegungen in BGE 139 III 13 auf und hielt fest, werde\nder vereinbarte Anfangsmietzins erheblich erhöht, sei zu vermuten, dass der vereinbarte Mietzins als missbräuchlich anzusehen sei (\"est présumé abusif\"), sodass\nes der Vermieterin obliege, sich auf Vergleichselemente stützende Gegenbeweise\nzu erbringen (\"incombe au bailleur d'apporter des contre-preuves fondées sur des\néléments comparatifs\"). Aus dieser Formulierung (vgl. auch bereits zit. Urteil\n4A_295/2016 E. 5.3.1) ergibt sich, wie auch die Vorinstanz zu Recht annimmt,\ndass das Bundesgericht von einer eigentlichen Vermutung und nicht bloss von\neiner verstärkten Mitwirkungsobliegenheit ausgeht (vgl. THOMAS KOLLER, Die mietrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2018, ZBJV 144/2019\n- 98 -\n\n"}