2.2.2 Diese asymmetrische Rechtslage hat auch Auswirkungen auf das Novenrecht. Gemäss
Art. 317 Abs. 1 ZPO sind im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel nur noch
zu berücksichtigen, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Die
dem öffentlichen Interesse entgegenstehende Gefahr, dass trotz Fehlens einer
Prozessvoraussetzung ein Urteil in der Sache ergeht (vgl. vorne E. 2.2.1), kann es allerdings
rechtfertigen, den Sachverhalt von Amtes wegen zu prüfen und auch verspätet vorgebrachte
Tatsachen zu berücksichtigen.