Ausschlaggebend sei einzig, dass ein entsprechender Verzichtswille deutlich zum
Ausdruck komme. Dem Gericht sei es als Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör auch
untersagt, Überraschungsentscheide zu fällen. Würde das Gericht von einer anderen rechtlichen Qualifikation ausgehen als die Parteien, müsste es sie darauf hinweisen und ihnen Gelegenheit geben, sich dazu zu äussern. Dies gelte insbesondere, wenn das Gericht – wie vorliegend – für die Beurteilung der Sache gemäss der überraschenden rechtlichen Qualifikation
gar nicht zuständig sei. Schliesslich hätten sich die Parteien nach Treu und Glauben zu verhalten.