TRIBUNAL CANTONAL COUR CONSTITUTIONNELLE
	Arrêt du 23 juin 2014
Composition	M. François Kart, juge présidant ; M. Robert Zimmermann, M. André Jomini et Mme Mélanie Pasche, juges ; M. Bertrand Sauterel, juge suppléant ; Mme Cécile Favre, greffière.

 

Requérantes

1.

LES LUSIADES SA, à Lussy-sur-Morges,

 

2.

LES DRIADES SA, à Lussy-sur-Morges,

 

3.

RESIDENCE LES NOVALLES SA, à Renens, toutes trois représentées par Me Jean-Noël JATON et Me Vivian KUHNLEIN, avocats à Pully,

  

Autorité intimée

Conseil d'Etat du canton de Vaud, représenté par le Département de la santé et de l'action sociale, à Lausanne

  

 

Objet

Requête LES LUSIADES SA et consorts c/ arrêté du Conseil d'Etat du 23 mai 2012 fixant pour 2012 les tarifs socio-hôteliers mis à la charge des résidents et des régimes sociaux lors d'hébergement dans les établissements médico-sociaux et les lits pour malades chroniques des hôpitaux et des centres de traitement et de réadaptation reconnus d'intérêt public ainsi que lors de l'hébergement dans les homes non médicalisés.

 

Vu les faits suivants :

A.                                Le Conseil d'Etat du canton de Vaud a adopté le 23 mai 2012 l'arrêté fixant pour 2012 les tarifs socio-hôteliers mis à la charge des résidents et des régimes sociaux lors d'hébergement dans les établissements médico-sociaux et les lits pour malades chroniques des hôpitaux et des centres de traitement et de réadaptation reconnus d'intérêt public ainsi que lors de l'hébergement dans les homes non médicalisés (ci-après: l'arrêté socio-hôtelier). D'après son préambule, cet arrêté est fondé sur la loi du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements sanitaires d'intérêt public (LPFES; RSV 810.01), sur la loi du 13 novembre 2007 sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (LVPC; RSV 831.21) et sur la loi du 24 janvier 2006 d'aide aux personnes recourant à l'aide médico-sociale (LAPRAMS; RSV 850.11). L'arrêté socio-hôtelier a la teneur suivante:

"Art. 1 Objet

¹  Le présent arrêté a pour but d'adopter les tarifs socio-hôteliers pour 2012 mis à la charge des résidents et des régimes sociaux :

- lors d'hébergement dans les établissements médico-sociaux et les lits pour malades chroniques des hôpitaux et des centres de traitement et de réadaptation, reconnus d'intérêt public (ci-après : les établissements) ;

- lors d'hébergement de personnes nécessitant l'aide de l'Etat dans les homes non médicalisés (ci-après : les homes).

 

Art. 2 Conditions de travail du personnel des établissements

¹ Conformément aux articles 4 alinéa 1, lettre e et 4b LPFES, les termes de la convention collective de travail en vigueur dans le secteur sanitaire parapublic vaudois sont applicables à l'ensemble des établissements reconnus d'intérêt public.

² Les tarifs socio-hôteliers sont notamment établis selon les normes fixées dans la convention collective de travail.

 

Art. 3 Tarifs pour les établissements partie à la convention socio-hôtelière

¹  La convention socio-hôtelière pour 2012, conclue entre le Département de la santé et de l'action sociale (ci-après : le département), l'Association vaudoise d'établissements médico-sociaux (AVDEMS), la Fédération patronale des EMS vaudois (FEDEREMS), la Fédération des hôpitaux vaudois (FHV) et le Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV) fixe les tarifs des prestations socio-hôtelières ainsi que les conditions financières et administratives applicables aux résidents et aux régimes sociaux lors d'hébergement dans les établissements qui y ont adhéré.

 

Art. 4 Autres établissements

¹ Les tarifs journaliers pour 2012 applicables aux résidents et aux régimes sociaux lors d'hébergement dans les établissements qui ont signé un accord tarifaire avec le département ou qui n'ont signé aucun accord figurent en annexe au présent arrêté.

² Ces tarifs journaliers ainsi que, pour des prestations identiques, les tarifs des prestations qui vont au-delà du standard de base socio-hôtelier, sont appliqués à l'ensemble des résidents, qu'ils soient ou non bénéficiaires d'une aide financière de l'Etat.

³ Les conditions financières et administratives prévues aux chapitres II à XII  de la convention socio-hôtelière sont applicables par analogie.

 

Art. 5 Homes

¹ Les tarifs journaliers pour 2012 applicables aux résidents nécessitant une aide de l'Etat et aux régimes sociaux lors d'hébergement dans les homes qui ont signé un accord tarifaire avec le département figurent en annexe au présent arrêté.

 

Art. 6 Abrogation

¹ L'arrêté du 23 février 2011 fixant pour 2011 les tarifs socio-hôteliers mis à la charge des résidents et des régimes sociaux, lors d'hébergement dans les établissements médico-sociaux et les divisions pour malades chroniques des hôpitaux et des centres de traitement et de réadaptation reconnus d'intérêt public, ainsi que lors d'hébergement dans les homes non médicalisés est abrogé.

 

Art. 7 Exécution et entrée en vigueur

¹ Le Département de la santé et de l'action sociale est chargé de l'exécution du présent arrêté qui entre en vigueur avec effet au 1er janvier 2012."

L'arrêté socio-hôtelier a été publié dans la Feuille des avis officiels du 8 juin 2012 avec deux annexes.

La première annexe est un tableau intitulé "Arrêté socio-hôtelier/annexe/tarifs 2012", qui indique les "tarifs C 2012" pour trois "EMS RIP" (établissements médico-sociaux reconnus d'intérêt public), soit:

"EMS Lusiades: 161.50 fr.

EMS Novalles: 164.45 fr.

EMS Driades: 160.85 fr."

Cette première annexe indique aussi un tarif pour des homes non médicalisés et pour des "EMS non RIP" (non reconnus d'intérêt public).

La seconde annexe est la convention socio-hôtelière mentionnée à l'art. 3 de l'arrêté, qui comporte notamment les clauses suivantes:

"Article premier, But

¹ La présente convention fixe pour 2012 la participation financière journalière des personnes hébergées atteintes d'affection chronique ainsi que les frais pris en compte au titre des législations sur les prestations complémentaires à l'AVS/AI et sur l'aide aux personnes recourant à l'action médico-sociale lors de séjour dans les établissements médico-sociaux et les lits pour malades chroniques des hôpitaux et des centres de traitement et de réadaptation reconnus d'intérêt public (...).

 

Article 12, Frais journaliers des établissements

Les frais journaliers des établissements sont déterminés à l'aide d'une méthode fondée sur un standard de base socio-hôtelier au sens des art. 26 LAPRAMS et 4 al. 1bis let. a LPFES. Ils comprennent également une participation aux charges d'entretien immobilier et aux charges mobilières au sens de l'art. 26f LPFES ainsi que la participation des établissements à divers Fonds spéciaux, définis à l'art. 28, et qui font l'objet de la rétrocession prévue à l'art. 13.

 

Article 14, Prix journaliers facturés aux résidents

¹ Les prix journaliers facturés aux résidents correspondent à l'ensemble des frais mentionnés à l'art. 12, dont le montant par établissement figure à l'annexe 1.

² En sus, est facturable au résident sa participation aux coûts des soins, qui est fixée par arrêté du Conseil d'Etat.

 

Article 18,  Prestations non comprises dans les frais journaliers

Conformément à l'art. 13 du règlement du 8 octobre 2008 précisant les conditions à remplir par les établissements sanitaires privés pour être reconnus d'intérêt public au sens de la LPFES (RCLPFES), les établissements peuvent fournir des prestations ordinaires supplémentaires (POS) et des prestations supplémentaires à choix (PSAC) servant à l'usage personnel des résidents et qui ne sont pas comprises dans le standard officiel des prestations socio-hôtelières (...)."

La convention socio-hôtelière contient elle-même une annexe indiquant les "tarifs d'hébergement au sens de l'art. 12 de la convention, sans la contribution des résidents au coût des soins", pour les différents "EMS RIP" parties à cet accord (pour les lits C, de l'ordre de 150 à 160 fr. en moyenne).

B.                               La société Les Lusiades SA exploite l'EMS Les Lusiades à Lussy-sur-Morges. La société Les Driades SA exploite l'EMS Les Driades à Yverdon-les-Bains. La société Résidence Les Novalles SA exploite l'EMS Les Novalles à Renens. Ces trois EMS ont été reconnus d'intérêt public. Les trois sociétés, qui appartiennent au même groupe, n'ont pas adhéré à la convention socio-hôtelière. Aussi ces EMS font-ils partie des "autres établissements" au sens de l'art. 4 de l'arrêté socio-hôtelier.

Les tarifs journaliers pour 2012 applicables aux résidents de ces trois EMS ont été fixés au terme d'un processus correspondant à celui mis en place chaque année dans le canton de Vaud, en vue de l'adoption par le Conseil d'Etat de l'arrêté socio-hôtelier annuel. Les montants fixés pour la rémunération des prestations socio-hôtelières sont déterminés – pour 2012 comme pour les années précédentes – selon la méthode SOHO, applicable pour tous les EMS, qu'ils aient ou non adhéré à la convention socio-hôtelière. Une base légale se trouve à l'art. 4 al. 1bis let. a LPFES, aux termes duquel "les prestations socio-hôtelières sont fixées dans le standard officiel établi par le Conseil d'Etat, après consultation des associations faîtières, et qui constitue la base du tarif journalier". Ce "standard officiel" est aussi mentionné dans la loi du 24 janvier 2006 d'aide aux personnes recourant à l'action médico-sociale (LAPRAMS; RSV 850.11), qui a notamment pour objet d'instituer une aide financière individuelle en faveur des bénéficiaires dont les ressources sont insuffisantes pour couvrir les frais lors d'hébergement en EMS (art. 2 al. 1 LAPRAMS). A propos des prestations en cas d'hébergement de durée indéterminée en EMS (long séjour), l'art. 26 LAPRAMS se réfère au même instrument en prévoyant qu'elles sont "fixées dans un standard dont les modalités sont précisées dans le règlement". Le règlement du 28 janvier 2006 d'application de la LAPRAMS (RLAPRAMS; RSV 850.11.1) contient à son art. 29 une disposition plus précise concernant le standard officiel des prestations socio-hôtelières:

"¹ Les prestations socio-hôtelières fournies par les établissements médico-sociaux et les homes non médicalisés doivent répondre aux besoins physiques, psychiques et sociaux du résident. Elles sont comprises dans un standard socio-hôtelier qui concerne les secteurs d'activité des établissements relatifs à l'administration et aux frais généraux, à la buanderie, à la cuisine, au service et à l'intendance, aux services techniques ainsi qu'à l'animation.

² Le standard socio-hôtelier des EMS est distinct de celui des homes non médicalisés; il constitue la base du tarif journalier. A cet effet, le SASH édicte une directive qui distingue les prestations comprises dans le standard socio-hôtelier et celles qui en sont exclues."

Dans le canton de Vaud, la méthode d'évaluation des charges financières de l'hébergement médico-social dénommée "SOHO" (standard de la qualité socio-hôtelière) a été développée par l'administration cantonale à la fin des années 1990 et introduite ensuite progressivement. Les prestations et activités requises (environ 270) ont été regroupées en sept centres d'activités (intendance, buanderie, cuisine, services, animation, direction-administration et technique). Cette méthode sert de fondement pour arrêter le tarif socio-hôtelier journalier pour chaque établissement, en fonction de l'ensemble des prestations qu'il effectue et de leur valorisation analysée sous trois rubriques: généralités et infrastructures, confort socio-hôtelier et sous-traitance. Un système de "controlling" a été mis au point pour vérifier que les prestations prévues par le système SOHO sont effectivement fournies (cf. arrêt de la Cour constitutionnelle CCST.2006.0003 du 27 octobre 2006, consid. 2).

C.                               En pratique, le processus de fixation des tarifs SOHO est organisé de la façon suivante (selon les explications données dans les observations du 14 novembre 2013 du Département de la santé et de l'action sociale):

"1. Le questionnaire socio-hôtelier et les paramètres propres à l'établissement

Le tarif socio-hôtelier est fondé sur un standard qui tient également compte de paramètres propres à l'établissement, tels que, par exemple, le nombre de lits, les surfaces d'hébergement ou le taux de charges sociales patronales. Afin de récolter ces informations, un questionnaire est adressé chaque année aux établissements. Les informations recueillies sont employées lors du calcul du tarif socio-hôtelier et leur exactitude est attestée par la signature de l'établissement.

2. Le tarif provisoire et le délai d'opposition

Sur la base des informations transmises avec le questionnaire, l'outil de tarification socio-hôtelier (outil SOHO) permet d'établir un tarif socio-hôtelier provisoire. Le tarif provisoire, accompagné du détail du calcul, est alors communiqué à l'établissement, ainsi qu'un courrier indiquant le délai de la procédure dite d'opposition. Cette procédure donne la possibilité à l'établissement de rectifier les paramètres pris en compte, notamment en cas d'erreur ou si des paramètres ont été modifiés depuis la récolte du questionnaire, ou encore de faire valoir des dépenses prévisibles indépendantes des choix de gestion tels que les taxes foncières ou les coûts d'énergie.

3. Le tarif définitif

Au terme du délai d'opposition, le tarif socio-hôtelier définitif est communiqué à l'établissement. Il tient compte du résultat de la procédure d'opposition. Le tarif définitif est accompagné d'un courrier explicatif, du calcul détaillé et d'une annexe tarifaire.

4. La déduction dans le cas d'un complément tarifaire non utilisé.

Il y a lieu de préciser que le tarif est composé d'une part principale fondée sur le standard socio-hôtelier et d'une part complémentaire fondée sur des choix de gestion propres à l'établissement et pris en compte dans le calcul du tarif. La part principale concerne essentiellement le nombre d'EPT [équivalent plein-temps] nécessaires à la fourniture des prestations, compte tenu du nombre de lits et des surfaces ainsi que des salaires moyens reconnus dans le standard. La part complémentaire correspond à des besoins spécifiques annoncés dans le questionnaire concernant les trois domaines suivants: la formation des apprentis, le nombre d'EPT dédiés à l'animation jusqu'à concurrence d'un plafond, ainsi que le taux de charges sociales patronales (selon le plan de prévoyance professionnelle choisi par l'établissement).

Dès lors qu'il obtient un complément de tarif pour l'un des trois domaines cités, l'établissement est tenu de l'utiliser conformément à son but. Dans le cas contraire, l'Etat estime que les résidents contribueraient sans motif valable à augmenter les recettes de l'établissement et, dans ce cas, les montants obtenus sur la base d'une déclaration erronée de l'établissement et non affectés viennent en déduction des tarifs de l'année suivante."

D.                               Dans le cas particulier, le Service des assurances sociales et de l'hébergement (SASH), rattaché au Département de la santé et de l'action sociale (DSAS), a adressé le 30 juin 2011 aux directions des trois EMS précités et à celles des autres EMS reconnus d'intérêt public du canton, une lettre intitulée "procédure de validation des questionnaires SOHO en vue des tarifs 2012"; il était demandé à chaque EMS de remplir le questionnaire SOHO (questionnaire habituel). Le 20 septembre 2011, le SASH a envoyé aux directions des EMS une "communication des forfaits SOHO 2011 – base pour les tarifs 2012". Une version informatique du formulaire SOHO 2011 de l'établissement concerné (basé sur les données d'un questionnaire rempli par l'EMS ou, à défaut, fondé sur les dernières données connues du SASH) a été remise à chaque direction. La lettre du 20 septembre 2011 définissait un calendrier, à savoir un délai au 20 octobre pour présenter des oppositions au SASH, puis une période pour le traitement des oppositions et les négociations conventionnelles, ensuite la communication et la signature des formulaires définitifs. La lettre précisait ce qui suit: "Les données qui vous sont transmises aujourd'hui reposent sur le même standard de base que celui utilisé pour les tarifs définitifs 2011; en d'autres termes, aucune prestation ou fréquence n'ont été modifiées dans le standard". Elle contenait aussi des explications sur des éléments variables (coûts de l'énergie, de l'alimentation, barème salarial, charges sociales, etc.).

Le 21 octobre 2011, Les Lusiades SA a adressé une opposition au SASH (après une rencontre le 14 octobre 2011 avec des agents de ce service); elle s'interrogeait au sujet du nombre de lits pris en considération, et critiquait le système de calcul à propos des charges sociales du personnel de l'EMS.

Le même jour, Les Driades SA a également formé opposition; elle proposait des corrections pour certains "paramètres de base", comme le nombre de lits, elle précisait la dotation en postes de travail pour l'animation et elle demandait des renseignements sur la prise en compte de l'engagement d'apprentis.

Résidence Les Novalles SA a produit la copie d'une lettre du 21 octobre 2011 au SASH, par laquelle elle formait opposition, en demandant de corriger les données concernant le nombre de chambres à respectivement un et deux lits, le nombre total de chambres (27) étant admis.

Le SASH a répondu le 1^er décembre 2011 à l'opposition de Les Lusiades SA, en indiquant que des modifications seraient opérées dans le formulaire pour tenir compte du nombre de lits C exploités. En revanche, il n'a pas modifié les données pour la "prise en compte des salaires et des charges sociales employeurs", étant tenu d'appliquer les mêmes principes de financement que pour les autres établissements.

Le SASH a répondu le 2 décembre 2011 à l'opposition de Les Driades SA. A propos des "paramètres de base", il a indiqué qu'il ne tenait compte que des "lits autorisés pour établir le formulaire SOHO". Il a justifié les données prises en considération pour le "niveau de confort SOHO et charge de bâtiment & équipement", pour les "EPT d'animation" ainsi que pour le nombre d'apprentis.

Le dossier ne contient pas de lettre du SASH répondant à l'opposition de Résidence Les Novalles SA.

Le 13 décembre 2011, le SASH a communiqué aux directions des EMS le "tarif pour l'année 2012", en précisant quels nouveaux éléments il avait pris en compte, par rapport au document de base communiqué le 20 septembre précédent (notamment: hausse légale des charges sociales patronales liée à l'introduction des "PC Familles", diminution des charges sociales patronales pour les établissements affiliés à la CAF-Inter et à la CVCI, baisse générale des coûts d'énergie, hausse de 1% sur les salaires bruts standards pour tenir compte des annuités prévues par la convention collective, etc.). Les fiches pour les trois EMS précités, intitulées "Tarifs 2012 à charge des résidents et contribution report soins dans les EMS et les divisions C d'hôpitaux", donnent les indications suivantes:

"EMS Les Lusiades

Tarif SOHO                                fr. 143.80
Investissement mobilier:              fr. 3.66
Entretien immobilier:                   fr. 6.01
Montant total facturé au résident: fr. 153.50

 

EMS Les Driades

Tarif SOHO                                fr. 146.03
Investissement mobilier:              fr. 3.66
Entretien immobilier:                   fr. 4.89
./. déduction                               fr. -1.70
Montant total facturé au résident: fr. 152.85

 

EMS Les Novalles

Tarif SOHO                                fr. 150.13
Investissement mobilier:              fr. 3.66
Entretien immobilier:                   fr. 2.65
Montant total facturé au résident: fr. 156.45"

 

Le 19 décembre 2011, les sociétés Les Lusiades SA, Les Driades SA et Résidence Les Novalles SA ont écrit au SASH pour "contester le contenu de cette annexe, notamment le prix journalier à la charge du résident pour l'année prochaine" et en demandant une décision formelle à ce sujet. Le SASH leur a répondu le 12 janvier 2012 qu'il leur serait possible de "contester devant une autorité judiciaire le(s) arrêté(s) du Conseil d'Etat en la matière qui entr(eront) prochainement en vigueur pour une validité rétroactive au 1er janvier 2012". L'arrêté en question – l'arrêté socio-hôtelier du 23 mai 2012, cité plus haut (let. A) – a été adopté sans qu'il y ait eu, dans l'intervalle, d'autres opérations ou démarches concernant la fixation des tarifs.

E.                               Le 28 juin 2012, les sociétés Les Lusiades SA, Les Driades SA et Résidence Les Novalles SA ont saisi la Cour constitutionnelle d'une requête dirigée contre l'arrêté socio-hôtelier. Elles concluent à l'annulation de cet arrêté, pour violation des art. 8, 9 et 27 Cst., ainsi que des art. 10, 11 et 26 Cst-VD.

Les sociétés requérantes reprochaient au Conseil d'Etat de les empêcher de facturer à leurs résidents, pour les prestations socio-hôtelières fournies, un montant supérieur ou inférieur aux tarifs fixés. Elles critiquaient ces tarifs, établis selon des critères  selon elles invérifiables et arbitraires. En outre, les tarifs fixés pour leurs établissements comprendraient une participation aux forfaits-soins fixés selon la LAMal, soit 8 fr. par jour, alors que les tarifs arrêtés pour les autres EMS ne comprennent pas cette participation.

A titre de mesures d'instruction, les requérantes ont demandé la fixation d'une audience de débats et, éventuellement, la mise en œuvre d'une expertise.

Au nom du Conseil d'Etat, le chef du Département de la santé et de l'action sociale (DSAS) a déposé sa réponse le 16 août 2012, concluant au rejet de la requête.

F.                                Les requérantes ont déposé une réplique (mémoire complémentaire) le 15 octobre 2012, en confirmant les conclusions de leur premier mémoire et en demandant la mise en œuvre d'une expertise destinée à démontrer les pertes financières importantes  subies depuis plusieurs années. Elles demandaient également la production par le Conseil d'Etat de plusieurs documents relatifs au standard socio-hôtelier et à l'outil SOHO, ainsi que la fourniture d'explications sur le fonctionnement de la méthode SOHO. Elles confirmaient leur requête d'audience de débats, en annonçant leur intention de faire entendre des témoins. Avec leur réplique, les requérantes ont produit diverses formules officielles "SOHO 2012, Coût des prestations socio-hôtelières" (grille d'attribution des critères de pondération généraux et spécifiques; hypothèses de travail et résultats; budget annuel; récapitulation des EPT, etc.) pour chacun des établissements médico-sociaux qu'elles exploitent.

Le DSAS s'est déterminé sur la réplique le 15 novembre 2012, sans modifier ses conclusions. Il a cependant précisé que pour les trois EMS précités, les chiffres de l'annexe de l'arrêté socio-hôtelier 2012 comprenaient de manière erronée les 8 fr. de la part des soins mis à la charge du résident; cela étant, tous les éléments pour une facturation correcte aux résidents, avec une facturation distincte pour la participation au coût des soins, étaient à disposition des trois EMS concernés.

Les requérantes se sont encore déterminées le 10 janvier 2013.

G.                               Par une décision du 10 septembre 2012, la Cour constitutionnelle a levé l'effet suspensif de la requête.

H.                               La Cour constitutionnelle a statué sur la requête, sans autres mesures d'instruction ni audience, par un arrêt rendu le 18 mars 2013 (arrêt CCST.2012.0003). Elle a rejeté la requête, dans la mesure où elle était recevable (ch. I du dispositif) et mis l'émolument judiciaire, par 3'000 fr., à la charge des requérantes (ch. II du dispositif).

En bref, la Cour constitutionnelle a rejeté les griefs contre la règle voulant que les mêmes tarifs journaliers soient appliqués à l'ensemble des résidents, qu'ils soient ou non autonomes financièrement (consid. 3), ainsi que les griefs dirigés contre l'application de la méthode SOHO pour la fixation du prix des prestations socio-hôtelières (consid. 4). S'agissant des griefs contre les prix journaliers que les requérantes doivent facturer aux résidents de leurs trois EMS, prix calculés en application de la méthode SOHO, la Cour constitutionnelle a considéré que le contenu de l'annexe à l'arrêté socio-hôtelier où ces prix sont fixés n'était pas une règle de droit; la fixation du prix était bien plutôt une décision administrative, ne pouvant être contrôlée par la Cour constitutionnelle. La requête a donc été déclarée irrecevable dans cette mesure (consid. 5).

I.                                   Les requérantes ont formé un recours en matière de droit public contre l'arrêt de la Cour constitutionnelle.

La IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a statué par un arrêt rendu le 10 septembre 2013 (arrêt 2C_330/2013). Le recours a été partiellement admis, dans la mesure où il était recevable (ch. 1 du dispositif) et l'arrêt attaqué a été partiellement annulé, la cause étant renvoyée à la Cour constitutionnelle pour nouvelle décision dans le sens des considérants (ch. 2 du dispositif).

La portée de l'annulation partielle est résumée au consid. 6.1 de l'arrêt précité:

"L'arrêt de la Cour constitutionnelle cantonale du 18 mars 2013 sera partiellement annulé, dans la mesure où il a refusé d'entrer en matière sur les griefs relatifs à la fixation des tarifs journaliers socio-hôteliers que l'Arrêté querellé du 23 mai 2012 applique aux recourantes pour l'année 2012. La cause sera partant renvoyée à la Cour constitutionnelle cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants (cf. art. 107 al. 2 LTF). L'Arrêté querellé ne sera pour sa part pas annulé, étant donné que son sort dépendra de l'issue de la procédure de renvoi devant les juges constitutionnels cantonaux."

Des indications plus précises figurent au consid. 3.2 de l'arrêt, qui expliquent les motifs pour lesquels la Cour constitutionnelle aurait dû examiner les griefs soulevés par les requérantes à propos de la fixation des prix journaliers individuels:

"3.4.2. La décision d'irrecevabilité partielle prise par la Cour constitutionnelle cantonale soulève, dans un premier temps, la question de la qualification de l'Arrêté litigieux en tant que norme ou décision (cf. art. 82 let. a et b LTF), voire en tant qu'acte hybride (consid. 3.4.4 à 3.4.8 infra), étant précisé que les notions de "décision" et de "norme" développées par le droit fédéral pourront être utilisées pour interpréter ces notions en droit public cantonal […]. Dans un second temps, il conviendra d'examiner les conséquences de cette qualification sur le devoir ou non des précédents juges d'entrer en matière sur le volet de l'Arrêté et de ses annexes en ce qui a trait au prix des prestations socio-hôtelières (consid. 3.4.9 infra).

3.4.3. – 3.4.5 […]

3.4.6. La qualification juridique des tarifs en tant que norme ou décision n'est pas toujours claire et dépend du cas d'espèce. C'est ainsi que, dans son Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, le Conseil fédéral a rappelé que, tandis que l'approbation de tarifs mis en oeuvre par voie de décisions fondées sur le droit public avait un caractère normatif, celle de tarifs devant être mis en oeuvre par contrat, notamment en matière de droits d'auteur et d'assurances privées, était de nature décisionnelle (FF 2001 4000, p. 4120 ad art. 78 du projet). S'agissant des tarifs en matière d'assurance-maladie, contre lesquels un recours est ouvert au Tribunal administratif fédéral, leur réglementation explicite par la loi (cf. art. 53 al. 1 de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie [LAMal; RS 832.10]) s'explique par la circonstance qu'ils "concernent des décisions dont le caractère même de décision est incertain" (FF 2001 4000, p. 4188 s. ch. 4.3.2.1; […]), de sorte qu'une précision s'impose quant à la façon de les contester.

En revanche, les actes cantonaux qui fixent des tarifs en application du droit public cantonal sont en principe assimilés à des actes normatifs pouvant ainsi être soumis à un contrôle abstrait des normes […]. A ce titre, le Tribunal fédéral a retenu que les nombreux arrêtés du Conseil d'Etat neuchâtelois fixant pour 2009 les taxes journalières maximales pour chaque home privé applicables aux pensionnaires bénéficiant de prestations complémentaires à l'AVS/AI formaient des composants d'une réglementation sur les taxes valable pour l'ensemble du canton et devaient de ce fait être assimilés à des actes normatifs cantonaux […].

 

3.4.7. En l'occurrence, la qualification du Tableau s'avère particulièrement délicate.

D'une part, on a affaire à un tarif qui se fonde sur du droit public cantonal autonome. La loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (LPC; RS 831.30) sur laquelle repose en partie la LPFES/VD ne peut en effet pas servir comme base pour limiter les tarifs praticables dans les EMS privés, les cantons restant libres de fixer les tarifs socio-hôteliers en s'appuyant sur leur propre législation […], ce tant à l'égard des résidents dépendants des régimes sociaux qu'à l'égard des résidents financièrement indépendants dans la mesure où de tels tarifs ne peuvent pas s'écarter sans motifs du tarif officiel pour des prestations identiques […]. S'ajoute à cela que l'acte litigieux, alors même qu'il s'adresse individuellement aux EMS pour l'année 2012, prescrit les tarifs socio-hôteliers qu'un nombre indéterminé de résidents des EMS et homes concernés se voient imposer durant leur hébergement en 2012 (cf. notamment art. 1 et art. 4 al. 2 Arrêté). En outre, l'Arrêté et ses annexes fixent les taxes applicables aux établissements reconnus d'intérêt public pour l'ensemble du canton de Vaud, ce qui les rapproche d'une réglementation cantonale générale. Ces éléments concourent a priori, selon les principes dégagés ci-dessus (consid. 3.4.6 supra), à qualifier le Tableau d'acte normatif cantonal.

D'autre part, toutefois, le Tableau a cela de particulier qu'il contient, pour une année spécifique (2012), une liste fixe de prix applicables à chacun des établissements retenus d'intérêt public pris isolément, et non pas, par exemple, des fourchettes de prix ou des tarifs maxima qu'il conviendrait encore aux établissements et résidents intéressés de concrétiser dans chaque cas d'espèce […]. Or, ces éléments portent davantage à qualifier le Tableau de décision générale s'adressant à un grand nombre de destinataires mais régissant une situation déterminée.

 

3.4.8. La qualification précise du Tableau souffre cependant de demeurer indécise dans le cas d'espèce. En effet, il n'est pas litigieux ni contestable que l'Arrêté contient en tant que tel des dispositions générales et abstraites. Dès lors que le Tableau y est annexé et constitue une partie intégrante de cet acte normatif, et dans la mesure où la Cour constitutionnelle cantonale a estimé que la procédure administrative cantonale autonome faisait en l'espèce obstacle à une scission de la cause et à la transmission de l'examen du Tableau à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, il convient, en vertu de la théorie de l'apparence mentionnée plus haut (consid. 3.4.5 supra), qui découle du principe de la sécurité juridique […] et également de l'économie de procédure, de traiter l'Arrêté et ses annexes comme un tout. Il sied partant de soumettre le Tableau au même régime juridique que l'Arrêté dans son ensemble, c'est-à-dire au régime applicable aux actes normatifs cantonaux.

 

3.4.9. Il s'ensuit que, contrairement à ce qu'a retenu la Cour constitutionnelle cantonale, le Tableau fixant les prix journaliers socio-hôteliers pour l'ensemble des établissements reconnus d'intérêt public et leurs pensionnaires, en tant qu'il forme une partie intégrante de l'Arrêté, dont la nature d'acte normatif est évident, devait et doit être lui-même assimilé à un tel texte. Par conséquent, en déclarant irrecevable la partie de la requête des EMS intéressés portant sur la fixation du prix journalier des prestations socio-hôtelières au motif que le Tableau figurant dans l'Arrêté revêtait un caractère décisionnel, tout en refusant de transmettre la cause relative à cette "décision" à la Cour de droit administratif et public comme objet de sa compétence, la Cour constitutionnelle cantonale a privé les recourantes de toute possibilité de contester, en temps utile et à quelque titre - normatif ou décisionnel - que ce fût, les tarifs socio-hôteliers qui leur ont été concrètement imposés pour l'année 2012. Elle a, partant, commis un déni de justice formel contraire à l'art. 29 al. 1 Cst., dont la violation entraîne en principe l'annulation de la (partie de) décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond […].

Il conviendra partant d'annuler l'arrêt rendu par la Cour constitutionnelle cantonale en ce qu'il a déclaré irrecevable la requête portant sur le volet relatif au Tableau et de renvoyer la cause à cette instance cantonale pour qu'elle statue à nouveau, en examinant les griefs soulevés par rapport à la fixation des prix journaliers individuels."

J.                                 En revanche, à propos de la méthode SOHO, le Tribunal fédéral est entré en matière et il a rejeté les griefs des recourantes. Le considérant 5.3 de l'arrêt 2C_330/2013 comporte les passages suivants:

"5.3.2. A plusieurs reprises, la Cour de céans a examiné la constitutionnalité de la méthode SOHO et des normes lui servant de base, et a retenu cette méthode comme étant conforme au droit […]). Les recourantes, qui affirment au demeurant ne pas contester le principe même de cette méthode, n'établissent pas en quoi ledit système de calcul cantonal, à l'origine de la tarification déficitaire dont elles se plaignent, serait arbitraire ni en quoi il violerait le droit d'une autre manière; les griefs invoqués ne sauraient dès lors ébranler la jurisprudence développée par le Tribunal fédéral au sujet de la méthode SOHO et doivent par conséquent être écartés.

S'ajoute à cela que, tel que l'ont retenu les juges cantonaux, la méthode SOHO mise en cause par le biais de l'Arrêté attaqué repose sur une série de lois et de règlements cantonaux au contenu suffisamment précis et prévisible dont l'Arrêté attaqué ne constitue en définitive qu'un acte de concrétisation. C'est par conséquent à juste titre que l'arrêt entrepris a affirmé que la méthode SOHO contenue dans des actes normatifs adoptés antérieurement ne pouvait pas per se faire l'objet d'un contrôle abstrait à l'occasion d'un recours portant sur un de ses arrêtés d'application […].

5.3.3. Il reste à examiner si, comme le prétendent les recourantes, la méthode SOHO peut faire l'objet d'un contrôle abstrait portant sur les seules modifications qu'il est reproché au Conseil d'Etat d'avoir introduites, de façon unilatérale, au cours de ces dernières années et qui ne seraient donc pas couvertes par les actes normatifs de rang supérieur précités ni "validées" par les précédents arrêts du Tribunal fédéral portant sur la méthode SOHO d'origine. […]

5.3.4. En l'occurrence, les juges cantonaux ont retenu que les modifications intervenues dans la méthode SOHO portaient tout au plus sur certains éléments de calcul visant à s'adapter à une hausse ou une diminution des charges sociales, à l'évolution des salaires selon la convention collective de travail; spécifiquement, le standard SOHO n'avait pas été modifié depuis les tarifs 2010 dans lesquels avait été introduit un nouveau calcul des équivalents plein-temps pour tenir compte de l'évolution des conditions de la convention collective de travail. Or, ces adaptations inhérentes au système flexible et évolutif instauré en matière de tarifs socio-hôteliers se contentaient d'appliquer ledit modèle, sans introduire de nouvelles règles de droit justifiant un contrôle abstrait (réitéré).

A ces observations, les recourantes se contentent d'opposer, de manière vague, l'opacité et la complexité de tout le système ainsi que l'introduction de nouveaux éléments tels que le plafonnement du taux des charges sociales et une réduction à raison de 50 cts des frais de nettoyage des fenêtres. Ce faisant, les recourantes n'établissent cependant pas en quoi ces éléments auraient modifié de manière substantielle le système SOHO ou conduiraient à des résultats insoutenables ou qui leur seraient clairement défavorables; ni ne réfutent-elles l'appréciation des précédents juges selon laquelle lesdits changements ne seraient pas exorbitants aux critères et modes de calcul à la base du modèle SOHO.

5.3.5. Au vu de ces éléments, c'est donc à bon droit que la Cour constitutionnelle cantonale a refusé de revenir de manière approfondie sur le modèle SOHO et ses adaptations ultérieures. Le recours doit également être rejeté sur ce point."

K.                               Après l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral, la Cour constitutionnelle a repris l'instruction de l'affaire (cause CCST.2013.0009). Le Conseil d'Etat et les requérantes ont déposé des observations, respectivement les 14 novembre et 16 décembre 2013. A ce stade, les requérantes ont précisé leurs conclusions, qui tendent principalement à l'annulation de l'arrêté attaqué, et subsidiairement à ce que les tarifs socio-hôteliers pour 2012 soient modifiés, le montant mis à la charge des résidents étant de 167 fr. pour chacun des trois EMS; au surplus, elle demandent qu'ordre soit donné au Conseil d'Etat de leur communiquer immédiatement le code d'accès à l'outil SOHO. Dans des conclusions plus subsidiaires, les requérantes demandent que les tarifs socio-hôteliers journaliers pour 2012 soient annulés. A titre de mesures d'instruction, elles requièrent la mise en œuvre d'une expertise (analyse de leur comptabilité afin de déterminer si les tarifs imposés sont suffisants pour couvrir les prestations socio-hôtelières fournies en 2012), l'audition de différents témoins et la fixation d'une audience de débats pour qu'elles puissent être entendues.

Le chef du Département de la santé et de l'action sociale (DSAS) s'est encore déterminé le 21 mars 2014, en confirmant les conclusions du Conseil d'Etat tendant au rejet de la requête. Les requérantes ont déposé des observations finales le 30 avril 2014.

 

Considérant en droit :

1.                                Il ressort clairement de la requête que la contestation porte sur les tarifs socio-hôteliers journaliers ("tarifs SOHO"), et non pas sur d'autres montants mis à la charge des résidents des EMS. Selon les fiches établies par le SASH, les tarifs SOHO correspondent aux montants suivants: pour l'EMS Les Lusiades, 143 fr. 80; pour l'EMS Les Driades,   146 fr. 03; pour l'EMS Les Novalles, 150 fr. 13.

Il résulte des explications données par le DSAS ainsi que des fiches établies par le SASH que les montants indiqués dans la première annexe de l'arrêté socio-hôtelier comportent, outre le "tarif SOHO", la part des soins mis à la charge du résident (8 fr. par jour) ainsi que des montants dus par le résident comme participation aux charges mobilières et immobilières de l'EMS ("investissement mobilier", "entretien immobilier"). Pour ces montants, d'autres prescriptions légales sont applicables. Ainsi, pour la part des soins non couverte par les assurances sociales (assurance-maladie principalement), la législation fédérale prévoit une r¿lementation spécifique (art. 25a al. 5 de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie [LAMal; RS 832.10]) et il ne s'agit pas d'un élément des prestations socio-hôtelières définies par le droit cantonal (cf. aussi art. 26g al. 2 let. a LPFES). Quant aux charges d'entretien et aux charges mobilières des EMS, elles font l'objet d'une réglementation spéciale à l'art. 26f LPFES, précisée dans le règlement du 6 décembre 2006 sur les charges d'entretien et mobilières des établissements médico-sociaux reconnus d'intérêt public (RCEMMS, RSV 810.31.5). Le calcul du montant ou forfait journalier est fixé dans ce règlement (art. 4 et 5 RCEMMS), selon un processus distinct de celui des tarifs SOHO; d'autres prescriptions peuvent alors s'appliquer à la protection juridique (avec le cas échéant une possibilité de recours devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal). Quoi qu'il en soit, la requête ne vise ni le montant de 8 fr. pour les soins, ni la participation aux charges d'entretien et mobilières. Même si les chiffres publiés dans l'annexe de l'arrêté socio-hôtelier correspondent au total de ces différents montants, ne sont donc litigieuses que les contributions des résidents déterminées selon le tarif SOHO.

2.                                Après l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral, il incombe à la Cour constitutionnelle de statuer à nouveau dans la cause introduite par la requête du 28 juin 2012, en examinant les griefs soulevés dans cette requête par rapport à la fixation des prix journaliers individuels (consid. 3.4.9 in fine de l'arrêt 2C_330/2013).  

L'art. 8 de la loi du 5 octobre 2004 sur la juridiction constitutionnelle (LJC; RSV 173.32) exige que la requête soit d'emblée motivée, le requérant devant préciser en quoi consiste la violation invoquée d'une règle de droit de rang supérieur. En outre, conformément à l'art. 13 LJC, la Cour constitutionnelle limite en principe son examen aux griefs invoqués par le requérant. En vertu de la loi, les exigences en matière de motivation sont donc élevées, le principe d'allégation devant être appliqué rigoureusement (cf. Pierre-Yves Bosshard, La Cour constitutionnelle vaudoise, RDAF 2008 I p. 16). Il découle de cette réglementation, dans le cas particulier, que la Cour constitutionnelle ne peut se prononcer que sur les griefs énoncés de manière précise dans la requête du 28 juin 2012; tous les nouveaux griefs des requérantes, dans leurs écritures postérieures à la requête – notamment dans les déterminations déposées après l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral -, sont donc irrecevables et n'ont en principe pas à être examinés.

Il y a lieu de rappeler le principe du droit fédéral qui veut qu'après un arrêt de renvoi du Tribunal fédéral, la juridiction cantonale ne soit libre de sa décision que sur les points qui n'ont pas été tranchés par l'arrêt de renvoi (cf. ATF 135 III 334).

3.                                Les requérantes requièrent l'audition de différents témoins – le président de la Fédération patronale des EMS vaudois (FEDEREMS) et d'autres personnes, non désignées – ainsi que la fixation d'une audience de débats, au cours de laquelle elles pourraient "notamment être entendues et poser différentes questions à l'Etat ainsi qu'aux témoins voire à l'expert" (déterminations du 30 avril 2014, p. 15).

Il a déjà été exposé, dans l'arrêt CCST.2012.0003 du 18 mars 2013, que la Cour constitutionnelle pouvait statuer sans audience publique, et que le droit à des débats publics ne pouvait pas être déduit de l'art. 30 al. 3 Cst. (consid. 2). Cela étant, en persistant à demander des débats publics, les requérantes présentent une requête relative à l'administration des preuves (audience pour l'interrogatoire des parties, l'audition de témoins, notamment). Il incombe alors à la Cour d'examiner si les preuves offertes sont nécessaires et elle peut, par une appréciation anticipée de celles-ci, mettre fin à l'instruction sans organiser d'audience. Quoi qu'il en soit, les requérantes n'ont pas, dans ce contexte, invoqué l'art. 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101): plus précisément, elles n'ont pas formulé de manière claire et indiscutable une demande tendant à ce que la cause soit entendue publiquement, en vertu de la garantie de l'art. 6 § 1 CEDH. Or le droit à une audience publique, lorsque cette mesure n'est pas nécessaire pour l'administration des preuves, est soumis à une telle exigence (cf. ATF 136 I 279 consid. 1, ATF 122 V 47). Il convient encore de rappeler que dans son arrêt du 18 mars 2013 (consid. 2), la Cour de céans a considéré que le droit à des débats publics selon l'art. 6 CEDH ne peut en principe pas être invoqué dans une procédure juridictionnelle visant au contrôle abstrait de la conformité au droit supérieur d'une règle de droit, au moment de l'adoption de cette règle.

Dans le cas particulier, il se justifie de statuer sans audience publique car, comme cela sera exposé plus bas (consid. 9), l'audition de témoins ou l'administration d'autres preuves en audience n'apparaissent pas nécessaires.

4.                                Les requérantes affirment, dans leur écriture du 30 avril 2014, que "l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral précise expressément sous chiffre 4.3.3 que la question de l'insuffisance des tarifs au regard des prestations fournies en 2012 doit être examinée par la Cour constitutionnelle".

Dans son arrêt du 10 septembre 2013, au considérant 4.3.3, le Tribunal fédéral a résumé un des arguments du recours en matière de droit public, à propos de l'application uniforme des tarifs à tous les résidents d'un EMS, autonomes financièrement ou non. Les requérantes prétendaient que les tarifs imposés ne couvraient pas entièrement les prestations socio-hôtelières fournies aux résidents, cela leur occasionnant un déficit; la perte serait limitée si un tarif plus élevé pouvait être imposé aux résidents ne bénéficiant pas d'une aide de l'Etat.

Le Tribunal fédéral a alors considéré que l'argumentation s'attaquant à l'application uniforme des tarifs n'était pas convaincante. Il a ajouté: "En réalité, le grief remet davantage en cause le montant même des tarifs que les recourantes sont tenues d'appliquer à leurs résidents, étant donné que celles-ci considèrent ce montant comme étant objectivement trop bas pour couvrir les prestations socio-hôtelières fournies. En cela, le grief se confond avec l'argumentation que les recourantes développent sur le terrain du prix tarifaire concret, qu'il incombera à la Cour constitutionnelle cantonale d'examiner au fond (cf. consid. 3.4.8 s. supra […]), voire sur celui de la méthode SOHO à partir de laquelle ce prix a été déterminé (cf. consid. 5 infra)".

On ne saurait déduire de ce considérant qu'il incombe à la Cour de céans d'examiner de manière générale la "question de l'insuffisance des tarifs". La méthode SOHO ne peut plus, en tant que telle, être remise en cause, le Tribunal fédéral ayant déjà déclaré mal fondés les griefs des requérantes à ce propos (consid. 5.3 de l'arrêt 2C_330/2013). Quant au prix tarifaire concret pour 2012 – le résultat de l'application de la méthode SOHO –, il n'a pas à faire l'objet d'une appréciation globale, d'un point de vue d'économie d'entreprise. Ce sont bien plutôt les "griefs soulevés par rapport à la fixation des prix journaliers individuels" (consid. 3.4.9 in fine de l'arrêt 2C_330/2013) qu'il faut traiter.

5.                                Les requérantes soutiennent que "aucune loi ou règlement quelconque ne définit la manière dont sont calculés les tarifs imposés" et qu'elles n'auraient "aucun moyen de connaître la pertinence des critères utilisés ni de vérifier la manière dont ils sont appliqués par l'Etat pour calculer les tarifs concernés". Le montant des tarifs serait "totalement imprévisible" et la "densité normative" de l'arrêté socio-hôtelier serait insuffisante (requête, p. 5).

Comme cela a déjà été exposé, la méthode SOHO a été jugée conforme au droit supérieur par le Tribunal fédéral et il n'y a plus lieu, à ce stade, de discuter la pertinence des critères utilisés. A fortiori, la façon dont le texte de l'arrêté socio-hôtelier fait référence ou renvoie à la méthode SOHO n'a pas à être revue, puisque la législation cantonale contient une base suffisante à ce propos, qui n'a pas à être précisée ou complétée dans un arrêté du Conseil d'Etat fixant les tarifs annuels. S'agissant des griefs concernant le caractère imprévisible du prix tarifaire concret, il convient d'observer ce qui suit:

Les requérantes, qui se sont organisées dans un groupe de sociétés exploitant plusieurs EMS, participent depuis plusieurs années au processus, dirigé par l'administration cantonale, qui aboutit à la fixation des tarifs. Les requérantes remplissent périodiquement, pour chaque établissement, un questionnaire socio-hôtelier, en donnant des indications détaillées sur leur structure et leur organisation. Elles ont la possibilité de prendre position sur le résultat des premiers calculs du SASH (tarif provisoire) et, du reste, elles ont formé opposition sur des points précis lors de l'élaboration du tarif pour 2012. Le processus en lui-même est indiscutablement prévisible, et les données de base concrètes des EMS, nécessaires pour l'application de la méthode SOHO, figurent dans les questionnaires communiqués aux requérantes, puis remplis par elles. En outre, lorsque le SASH traite une opposition au tarif provisoire, il prend position de manière assez détaillée. D'une manière générale, ce processus est conçu de manière à garantir le droit d'être entendu des exploitants d'EMS. La mise en œuvre de ce processus en vue de la fixation du tarif socio-hôtelier pour 2012 n'est pas critiquable et la requête ne contient du reste aucun grief précis à ce propos.

6.                                Les requérantes qualifient de "particulièrement choquante", et partant arbitraire, "la problématique des charges sociales, qui ne sont apparemment pas prises en considération en fonction des salaires effectifs versés dans les EMS" (requête, p. 6).

Ce grief n'est pas formulé de manière très claire. Cela étant, dans son opposition du 21 octobre 2011 à l'encontre du tarif provisoire pour 2012, Les Lusiades SA avait critiqué un système pénalisant selon elle les EMS parce qu'il prenait en compte "le taux effectif des charges sociales de l'EMS mais pas le salaire moyen effectif de l'EMS"; elle proposait de "définir un taux théorique de charges sociales, rapportant les dépenses réelles des charges sociales de l'établissement à un salaire moyen du réseau". Le SASH avait répondu ainsi, le 1^er décembre 2011: "Vos remarques concernant la prise en compte des salaires et des charges sociales employeurs sont tout à fait correctes. Néanmoins, nous nous devons de vous appliquer les mêmes principes de financement que pour les autres établissements".

Dans ses observations du 14 novembre 2013, le département cantonal donne en substance les explications suivantes: le niveau des salaires utilisé dans le calcul du tarif socio-hôtelier ne correspond pas aux salaires effectifs de l'établissement, mais est fondé sur un niveau moyen, adapté d'année en année; il s'agit d'une caractéristique de la méthode SOHO. En revanche, le taux de charges sociales retenu est propre à l'établissement. Dans le cas des EMS des requérantes, le taux effectif correspond à celui annoncé par elles, avec une réduction de 0.15%, représentant une contribution à la caisse d'allocations familiales non facturée aux résidents (plus précisément: "tous les établissements affiliés à la CAF-Inter [caisse intercorporative vaudoise d'allocations familiales], dont les 3 EMS concernés, voient leur taux effectif réduit de 0.15% représentant la contribution au service de l'économie privée, qui ne peut être mise à la charge des résidents; c'est la raison pour laquelle le taux finalement retenu est légèrement inférieur à celui annoncé par les requérantes").

Les critiques des requérantes concernant la manière dont sont pris en compte les salaires et les charges sociales visent en réalité la méthode SOHO elle-même, et non pas son application au cas concret. Or, comme cela résulte de l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral, la Cour de céans n'a plus à se prononcer au sujet des critères et principes de calcul de la méthode SOHO. Il reste le grief des requérantes au sujet du taux des charges sociales effectivement retenu dans le calcul des tarifs pour 2012: les requérantes évoquent dans leurs écritures un écart sensible, mais c'est bien en réalité une différence de 0.15% qui est dénoncée. Or l'explication donnée à ce sujet par le département cantonal est pertinente et il apparaît que le tarif n'a pas, de ce point de vue, été déterminé en violation du droit supérieur.

7.                                L'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral retient encore, à propos de l'examen à effectuer des griefs soulevés par rapport à la fixation des prix journaliers individuels (consid. 3.4.9 in fine de l'arrêt 2C_330/2013), qu'il devra aussi porter sur les "erreurs dans la saisie et le paramétrage" alléguées ainsi que sur la prétendue non-prise en compte de la hausse des coûts de fonctionnement invoquée, qui déboucheraient selon les requérantes sur des tarifs inférieurs au prix coûtant des prestations admises au titre du standard de base (consid. 5.1 de l'arrêt 2C_330/2013).

a) Il convient de relever en premier lieu que ces prétendues erreurs de saisie et de paramétrage, ou le refus de prendre en compte la hausse des coûts de fonctionnement, ne font pas l'objet de critiques formulées de manière précise et  argumentée dans les écritures des requérantes, avant le premier arrêt de la Cour constitutionnelle. Il ne saurait être question, pour la Cour de céans, de contrôler d'office toutes les données des calculs, ni d'ordonner une expertise afin de vérifier en tous points l'application de la méthode SOHO. La procédure devant la Cour constitutionnelle, régie par le principe d'allégation (cf. supra, consid. 2), impose de ne traiter que les griefs suffisamment motivés, dans le cadre défini par l'injonction donnée par le Tribunal fédéral.

b) Les erreurs dans la saisie et le paramétrage dénoncées sont celles indiquées en p. 9, ch. 3.1.4, du mémoire complémentaire des requérantes du 15 octobre 2012. Si l'on fait abstraction des considérations générales ou vagues sur le caractère défavorable des calculs, on peut retenir que les requérantes critiquent la "pondération spécifique Housekeeping", qui n'aurait pas été appliquée de la même manière aux trois établissements concernés.

Comme l'expose le département cantonal dans ses observations du 14 novembre 2013, la contestation relative à l'élément "Housekeeping" dans le tarif pour 2012 se rapportait aux frais liés à l'engagement de deux apprentis par une société tierce, intégrée dans le groupe de sociétés incluant les requérantes et effectuant des tâches d'entretien en sous-traitance. Le SASH avait expliqué à la société Les Driades SA, le 2 décembre 2011 (réponse à l'opposition au tarif provisoire), que seuls les apprentis engagés par l'EMS étaient pris en considération dans le tarif d'hébergement, à l'exclusion des apprentis travaillant pour un tiers. Ce critère est tout à fait défendable; en d'autres termes, cette façon de calculer ou de pondérer les coûts d'entretien ne résulte pas d'une erreur et on ne voit pas quelle règle du droit supérieur aurait été violée à ce propos. Au demeurant, dans le mémoire complémentaire des requérantes du 15 octobre 2012, les critiques concernant la "pondération spécifique Housekeeping" ne sont pas motivées, sinon par un renvoi aux pièces 26, 27 et 28 de leur bordereau II. Or ces trois lettres sont des oppositions du 10 octobre 2012 au "forfait SOHO 2013", postérieures à l'adoption de l'arrêté attaqué, qui ne se rapportent donc pas directement à l'établissement du tarif socio-hôtelier pour 2012.

c) La prétendue non prise en compte de la hausse des coûts de fonctionnement est une critique figurant en p. 10, ch. 3.1.5, du mémoire complémentaire des requérantes du 15 octobre 2012. Celles-ci se prévalent principalement de la situation de l'EMS Les Lusiades: les coûts de fonctionnement de cet EMS n'ont pas diminué entre 2011 et 2012, les surfaces mises à disposition des résidents ont augmenté en 2012 et pourtant les tarifs journaliers ont diminué de près de 3 fr. entre 2011 et 2012 (de 146 fr. 50 à 143 fr. 80). A bien comprendre ce grief, ce n'est pas tant la non prise en compte d'une hausse des coûts de fonctionnement qui est critiquée pour l'EMS Les Lusiades, mais plutôt une baisse du tarif malgré des coûts de fonctionnement stables. Pour les deux autres EMS, les requérantes se plaignent d'une hausse des tarifs trop faible, compte tenu de la forte augmentation des coûts de fonctionnement.

Dans ses observations du 14 novembre 2013 (cf. supra, faits, let. C), le département cantonal explique que le tarif socio-hôtelier ne peut pas couvrir les coûts effectifs de fonctionnement d'un établissement. Il est fondé sur le coût standardisé de la production des prestations socio-hôtelières, commun à tous les établissements – avec une part complémentaire correspondant à des besoins spécifiques annoncés préalablement par chaque établissement, mais cela est limité à trois domaines particuliers (apprentis, animation, charges patronales) –, et non sur les coûts effectifs engendrés par la gestion de l'établissement. Le département ajoute qu'il s'agit d'une caractéristique de la méthode SOHO.

Sur ce point, les critiques des requérantes sont de caractère général. Elles paraissent soutenir que le prix journalier – qui, il convient de le rappeler, leur est imposé parce qu'elles ont demandé que leurs EMS soient reconnus d'intérêt public pour bénéficier de subventions cantonales, renonçant ainsi au plein exercice de leur liberté économique – devrait chaque année être adapté en fonction du résultat de l'exploitation: si une société a davantage de charges, le tarif devrait être augmenté en conséquence, et si les charges demeurent stables, le tarif ne devrait pas diminuer. Cette conception est contraire au système SOHO, puisqu'il prévoit la détermination d'un coût standard en fonction d'éléments objectifs communiqués par les EMS concernés avant l'adoption des tarifs, et non pas un remboursement aux EMS, par les résidents, d'un montant déterminé en fonction des charges effectives de l'exercice. Les requérantes ne prétendent pas, au demeurant, que les tarifs qui leur sont applicables auraient été fixés de manière abstraite, sans égard aux infrastructures et mesures d'organisation engendrant des coûts de fonctionnement.

Etant donné que la critique des requérantes relative aux coûts de fonctionnement n'est pas davantage motivée, et qu'elle ne vise en définitive pas des éléments particuliers du calcul où l'on constaterait un écart inexpliqué entre le coût effectif et le coût standardisé d'une prestation ou d'une infrastructure, il faut considérer que c'est bien plutôt la méthode SOHO qui est mise en cause. Or, comme cela a déjà été exposé à plusieurs reprises dans le présent arrêt, il n'appartient pas à la Cour de céans de revoir la méthode en elle-même, après l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral.

8.                                Les requérantes font encore valoir que, contrairement à la plupart des autres EMS vaudois – ceux affiliés aux associations ayant adhéré à la convention socio-hôtelière –, elles n'ont pas accès à l'"outil de simulation SOHO", à savoir un programme informatique qui leur permettrait de connaître les conséquences sur les tarifs de certains choix de gestion. Elles en déduisent, à titre de motivation juridique, qu'elles sont victimes d'une inégalité de traitement (art. 8 Cst.).

Ce grief a été soumis au Tribunal fédéral, qui l'a déclaré irrecevable dans son arrêt du 10 septembre 2013 (consid. 5.2). Il s'ensuit que le sort de ce grief a été scellé en dernière instance nationale, que l'arrêt de renvoi ne porte pas sur cette question, et que partant la Cour constitutionnelle n'est pas habilitée à se prononcer sur ce point.

9.                                Au regard des griefs qu'il incombait à la Cour de céans de traiter dans le présent arrêt, il apparaît clairement que des mesures d'instruction supplémentaires et l'administration de nouvelles preuves – audition de témoins, mise en œuvre d'une expertise – ne sont pas nécessaires. Tous les éléments pertinents figurent dans le dossier, qui a au demeurant été complété par de nombreuses nouvelles pièces et explications de l'administration cantonale après le premier arrêt de la Cour constitutionnelle.

10.                            Dans leurs dernières écritures, les requérantes développent encore diverses remarques ou critiques au sujet de certains éléments pris en considération selon la méthode SOHO (à propos des lits du bâtiment Les Preyades, des surfaces des chambres à l'EMS Les Lusiades, du sort de l'opposition du 21 octobre 2011 de Résidence Les Novalles SA, de la dotation d'animation de l'EMS les Driades, des investissements immobiliers réalisés dans ce bâtiment, des surfaces extérieures de cet EMS, etc.). Or tous ces arguments sont nouveaux, en ce sens qu'ils n'avaient pas déjà été formulés de manière claire, sous la forme de griefs motivés, dans la requête. En outre, l'arrêt du Tribunal fédéral du 10 septembre 2013 n'impose pas à la Cour constitutionnelle de traiter ces arguments, qui sont postérieurs à cet arrêt de renvoi. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière.

11.                            Enfin, dans leurs observations du 30 avril 2014, les requérantes font valoir que toutes les écritures déposées par le Département de la santé et de l'action sociale (DSAS) devraient être écartées, car ce département n'est pas l'auteur de l'arrêté socio-hôtelier attaqué. Selon les règles de la bonne foi, une telle objection aurait dû être présentée au plus tard dans le mémoire complémentaire du 15 octobre 2012, directement après que la réponse du DSAS du 16 août 2012, au nom du Conseil d'Etat (cf. p. 1, ch. 2.2 de cette réponse), avait été communiquée aux requérantes. Quoi qu'il en soit, il est manifeste que le chef du département compétent dans le domaine concerné (chargé de l'exécution de l'arrêté) peut, sans procuration spéciale, répondre au nom du Conseil d'Etat dans une procédure ouverte devant la Cour constitutionnelle. Cette objection des requérantes est manifestement dépourvue de tout fondement.

12.                            Il résulte des considérants précédents que les griefs des recourants que la Cour de céans devait examiner après l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral sont tous mal fondés. Il s'ensuit que la requête doit être rejetée, les normes ou prescriptions contestées de l'arrêté socio-hôtelier pour 2012 n'étant pas contraires au droit supérieur (cf. art. 3 al. 1 LJC).

13.                            Il n'est pas précisé, dans l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral, si l'annulation partielle du premier arrêt de la Cour constitutionnelle porte également sur le chiffre II du dispositif, par lequel les requérantes étaient condamnées à payer un émolument judiciaire de 3'000 fr. Compte tenu de cette incertitude, il y a lieu de fixer, dans le présent arrêt, les frais de l'ensemble de la procédure devant la Cour constitutionnelle, depuis le dépôt de la requête (causes CCST.2012.0003 et CCST.2013.0009). Un émolument global doit être mis à la charge des requérantes, qui succombent (art. 12 al. 2 LJC et art. 49 al. 1 LPA-VD). Il sera tenu compte du fait que l'examen de la Cour constitutionnelle a dû en définitive être étendu à d'autres questions que celles traitées dans le premier arrêt, en fonction alors d'une interprétation plus restrictive des règles de compétence; aussi les frais de justice seront-ils plus élevés que ce qui avait été arrêté antérieurement. Le chiffre II du dispositif du présent arrêt remplace donc le chiffre II du dispositif de l'arrêt du 18 mars 2013. Enfin, il n'y a pas lieu d'allouer des dépens au Conseil d'Etat.

 

Par ces motifs
la Cour constitutionnelle
arrête:

I.                                   La requête est rejetée.

II.                                 L'émolument judiciaire, pour l'ensemble de la procédure devant la Cour constitutionnelle, est arrêté à 5'000 (cinq mille) francs et il est mis à la charge des requérantes, solidairement entre elles.

III.                                Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 23 juin 2014

Le président:                                                                                             La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.