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Incarto n. |
5 dicembre 1996 |
In nome |
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composto dai giudici: |
Efrem Beretta, presidente,
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Il segretario |
Fiorenzo Gianinazzi |
visto il ricorso del 13 gennaio 1994 di
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__________ __________ __________, __________, rappr. da: avv. __________ __________ __________, __________ __________,
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contro |
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la risoluzione n. __________ del 15.12.1993 del Consiglio di Stato che approva la variante di PR del comune di __________ adottata dal Consiglio comunale il 23.9.1991 e respinge il ricorso della qui insorgente contro la zona di protezione della natura e segnatamente dell’avifauna istituita sul suo fondo n. __________ RFD __________ -__________; |
r i t e n u t o
in fatto
a. La __________ __________ __________.__________. è proprietaria del part. __________RFD __________, sezione di __________e, in località __________ (__________).
Si tratta di un vasto fondo terrazzato (40.028 mq), sito sulle pendici soleggiate del colle dietro al cimitero di __________. Per lunghi anni è stato adibito alla viticoltura, poi la cultura è stata trascurata e per qualche tempo vi si è praticato il pascolo.
Il 3 giugno 1991 la proprietaria ha stipulato un contratto di affitto con la __________ __________ __________ __________ concedendole in uso per la durata di 20 anni 25.000 mq del part. __________, con l’obbligo di esercitarvi la viticoltura, di mettere in posa gli impianti viticoli occorrenti e di coltivare la rimanente parte del fondo.
Il programma prevedeva la posa di 13.000 barbatelle. I lavori di pulizia vennero subito iniziati, quelli di sterro il 12 luglio 1991, con l’impiego di uomini e di due grossi trattori, ma, dopo una prima sospensione poi revocata, furono sospesi definitivamente nell’agosto del 1991, non prima comunque che la configurazione del terreno nella parte alta del fondo venisse sensibilmente modificata.
Motivo della sospensione fu, oltre alla messa in pericolo della sovrastante strada ad opera dello scavo di 30 mtl sul part. __________, il fatto che gran parte del fondo era stata prevista in zona di protezione della natura e dell’avifauna nelle proposte di varianti di PR di cui al messaggio municipale del 26 settembre 1990.
Dopo un incontro con le parti l’Ufficio protezione natura presentò il 23 dicembre 1991 un rapporto concernente l’utilizzazione del fondo, fondato sulla perizia 16 settembre 1991 del Museo cantonale di storia naturale. Il terreno vi è suddiviso in due parti: in quella superiore è ammessa, a determinate condizioni, una coltivazione semi-intensiva; nell’altra, solo estensiva. Ne risulta la possibilità di posare ca. 3000 barbatelle contro le 13000 inizialmente previste.
Nel frattempo il Consiglio comunale aveva adottato nella seduta del 23 settembre 1991 le varianti proposte dal Municipio. Il Consiglio di Stato le ha approvate con la qui impugnata risoluzione, respingendo il ricorso della __________ __________ __________.
b. La variante che ne occupa inserisce una parte importante del part. __________ (quella interessata dal programma di piantagione del vigneto) in una zona di protezione della natura e in particolare dell’avifauna. Le specie che vi si intendono proteggere sono l’averla piccola, lo zigolo nero, il torcicollo, il saltimpalo e il canapino.
L’art. 27bis NAPR enuncia al cpv. 1 il principio generale che i contenuti naturalistici delle zone di protezione della natura vanno integralmente salvaguardati. Pertanto, a norma del cpv. 2 sono unicamente ammessi interventi di manutenzione e ripristino miranti alla valorizzazione dei biotopi e alla conservazione delle popolazioni vegetali e animali protette.
L’art. 27 bis cpv. 4 NAPR enumera le zone di protezione, includendovi la PrNa7 (cui appartiene la part. __________) definendola: zona di protezione dell’avifauna del __________ (compresi prati magri N. __________e __________ Oggetto Inventario prati magri, che qui non interessano). L’art. 27bis cpv. 5 statuisce al riguardo che: In attesa di un piano di gestione dettagliato è ammesso e promosso il pascolo estensivo finora praticato, ad eccezione delle superfici incluse nell’inventario dei prati magri, per le quali valgono invece le stesse normative delle zone di protezione della natura 5/6.”
L’art. 27 ter NAPR dichiara che sono considerati elementi naturali protetti gli oggetti e gli ambienti di particolare pregio naturalistico e/o paesaggistico (cpv. 1) e vieta in generale qualsiasi manomissione o interventi che possano modificarne l’aspetto, le caratteristiche e l’equilibrio biologico presente (cpv. 2).
c. Col presente ricorso la ricorrente protesta contro il vincolo che rende impossibile un razionale sfruttamento viticolo dal suo fondo.
In ordine lamenta la violazione del diritto di essere sentiti (mancato sopralluogo, motivazione carente) e la disattenzione dell’obbligo di informazione della popolazione ai sensi dell’art. 32 LALPT. Rileva che la società affittuaria è venuta a conoscenza del vincolo imposto dalla variante di PR solo a seguito dell’intervento dell’UTC “quando le è stato pure confermato che la proprietaria non era stata avvisata e che comunque si trattava solo di una proposta non ancora accettata dal Consiglio comunale.”
Se avesse avuto tempestiva conoscenza dei progetti comunali avrebbe rinunciato a lavori di miglioria (costo: ca. 60.000 fr.) resi inutili dal vincolo.
Nel merito fa valere la violazione della garanzia della proprietà sostenendo che non sono adempiuti i presupposti né di un prevalente interesse pubblico né del rispetto della proporzionalità.
Gli interessi alla protezione dell’avifauna devono in concreto “cedere il passo a quelli vitali e di rango sicuramente superiore dell’agricoltura e della salvaguardia di un’esistente azienda agricola”. Se sono mantenute le condizioni restrittive previste dal surriferito rapporto dell’__________ la __________ __________ disdirà il contratto e quindi non solo non sarà realizzato il vigneto sulla parte principale del fondo ma neppure sarà coltivata la parte residua. Con ciò si distrae un’area agricola dalla sua naturale funzione violando la __________r e la stessa LPT (art. 3 cpv. 2 lett. b).
Il provvedimento è comunque sproporzionato. Non se ne ravvisa per prima cosa la necessità: da un lato l’incompatibilità della viticoltura con la protezione dell’avifauna non è affatto provata e dall’altro l’intera zona circostante il part. __________“abbonda di quella vegetazione arbustiva spinosa che crea un biotopo ideale” e offre quindi agli uccelli sufficienti opportunità nidificatorie senza vincolare la proprietà della ricorrente.
D’altro canto, con le limitazioni imposte dal vincolo non è più possibile mettere a dimora un numero di ceppi sufficiente per dare accesso ai sussidi e ad ogni modo la redditività è così ridotta da escludere l’utilizzo viticolo e costringere la ricorrente a sacrificare un terreno di 40.000 mq, in una delle migliori posizioni di tutto il __________, per l’uso a pascolo estensivo.
Nel contempo, impedendo alla __________ __________ __________ di svolgere l’attività economica per la quale è stata creata, il provvedimento viola, in urto con i più elementari principi del diritto, la libertà di industria e commercio.
Lesa è pure, secondo la ricorrente, la sicurezza del diritto e la buona fede.
I lavori di sistemazione del fondo, oltre che in ossequio alla legislazione applicabile in materia, sono stati intrapresi in assoluta buona fede, nella fiducia che il PR di recente approvazione non sarebbe stato modificato per almeno i prossimi 10-15 anni, come vuole la sicurezza del diritto, sancita dall’art. 41 LALPT. Si aggiunga che i lavori avevano ricevuto a due riprese il nulla osta della Sezione agricoltura ed era quindi inimmaginabile che nello stesso Dipartimento si stessero intanto elaborando le direttive d’uso “di senso letteralmente opposto”. Né peraltro la popolazione è stata tempestivamente e correttamente informata da parte del Comune.
Visto l’importante investimento intrapreso dalla ricorrente confidando nella stabilità del diritto e nelle “assicurazioni rilasciate dai competenti organi dello Stato” il ricorso dev’essere accolto.
Per questi e altri motivi, di cui si dirà all’occorrenza nei considerandi, la ricorrente chiede che la variante impugnata sia stralciata e che siano annullati, limitatamente al mappale n. __________, gli art. 27 bis/ter, così come la zona di protezione della natura/dell’avifauna (PrNa7) gravante il suddetto mappale.
Con scritto del 15 marzo 1994 la ricorrente segnala che da un esame dell’”__________ __________ __________ nel __________ ” (__________) e dell’”__________ __________ __________ del __________ __________ __________ (__________, 1992) risulti che i volatili da proteggersi tramite la zona in contestazione sono in realtà presenti in numero estremamente contenuto (nidificazione irregolare, con una popolazione inferiore alle 1-5 coppie). Segnala infine al tribunale, affinché ne tenga conto nella scelta di un perito imparziale, che __________, coautore del surricordato studio del Museo di storia naturale, è presidente della __________, il cui scopo, fa notare, è di intervenire a salvaguardia di specie in pericolo.
d. Nella sua risposta il comune di __________ osserva che “per stessa ammissione della ricorrente, al più tardi quattro giorni dopo l’inizio dello scasso al 12 luglio 1991, veniva comunicato al proprietario il previsto inserimento del fondo in zona protetta, giusta uno studio pianificatorio in atto che doveva essere ancora approvato dal Consiglio comunale.”
Se, a mente del comune, le modalità d’uso previste dal rapporto emanato dal Dipartimento dell’Ambiente corrispondono ad una gestione integrata, oramai praticata in qualsiasi vigneto, ragion per cui vane sono le recriminazioni in proposito della ricorrente, opinabile appare invece la limitazione del numero delle barbartelle, nonché il ripristino della vegetazione erbacea ed arbustiva previsti dal suddetto rapporto.
Il municipio esclude che alcuni terrazzi siano mai stati adibili “alla germogliazione di vegetazione del tipo biancospino, prugnolo, rosa canina o rovi.” Tutt’al più una vegetazione del genere potrebbe concepirsi “lungo le scarpate di per sé molto alte e lunghe e quindi in grado di permettere la crescita di tali arbusti, e lungo i margini dell’appezzamento, poco adatti, proprio perché marginali, alla crescita della vite, tanto più che anche in caso di sfalcio questa vegetazione ricresce con buona facilità e può essere controllata con un taglio regolare.” La situazione originaria “in cui la vite era la coltura per eccellenza di questo fondo si è pian piano degradata: col tempo non tutti i terrazzi vantavano più filari di vite, tanto che questa è andata lentamente scomparendo; non veniva più tagliata e per evitare che il fondo si inselvatichisse o fosse oggetto di conquista da parte della robinia, è stato pensato di adibirlo del tutto impropriamente a pascolo, in modo da salvare almeno il salvabile; non fosse stato fatto almeno ciò, avremmo oggi solo una grande distesa di robinie.”
Detto ciò, il comune precisa che non ha mai dichiarato di non condividere il piano di gestione previsto dal Rapporto ma di aver semmai considerato l’ipotesi di una soluzione alternativa, che il Consiglio di Stato nella sua approvazione delle varianti ha nondimeno ritenuto “non congruente con le zone naturali PrNa7”. Tale alternativa consiste nella possibilità di costituire un vigneto intensivo per almeno l’85% della superficie colpita dal vincolo, con la salvaguardia di tutti gli interventi contemplati nel rapporto dipartimentale del 23 dicembre 1991, “quali ad esempio il mantenimento della vegetazione richiamata, da attuarsi però sulle scarpate anziché nei terrazzi, in modo da conservare l’habitat proprio ai volatili e nel contempo permettere uno sfruttamento agro-viticolo.”
Chiede che il ricorso venga evaso ai sensi dei considerandi. Con protesta di spese e ripetibili.
e. Nella sua risposta il Consiglio di Stato si limita a richiamare la decisione del 15.12.1993 in cui ha “esaustivamente” trattato le contestazioni e domande ricorsuali.
f. In sede di sopralluogo la ricorrente ribadisce la richiesta di perizia giudiziaria, alla quale né comune né Consiglio di Stato si oppongono.
Con scritto del 24 gennaio 1995 la ricorrente trasmette al tribunale una fotografia a colori raffigurante la situazione attuale ed una fotografia riportata sull’articolo del __________ 1994 de “__________ __________ ” risalente all’avvio dei lavori di ricostruzione del vigneto.
Il 2 novembre 1995 è stata ordinata una perizia al Dott. __________ __________, __________. __________, __________, il quale rassegna il suo referto datato 23 febbraio 1996, rispondendo quindi il 10 luglio 1996 alle domande complementari della __________ __________ __________ parzialmente ammesse dal tribunale con ordinanza del 24 giugno 1996.
g. Nelle conclusioni del 13 settembre 1996 la __________ __________ __________ ribadisce che dalla documentazione annessa allo scritto 15 marzo 1994 al TPT risulta che i volatili protetti fossero presenti a Pedrinate negli anni 1988-92 in numero estremamente contenuto; circostanza di “notevole importanza nell’ambito della ponderazione tra gli interessi pubblici e privati, così come nella disamina relativa al rispetto del principio della proporzionalità.”
La perizia evidenzia che buona parte della superficie è ricoperta da robinie, con conseguente importante perdita delle condizioni per la sopravvivenza delle specie avifaunicole protette, che infatti sono tutte scomparse, a eccezione dello zigolo nero. Come afferma il perito, questo è in grado di sopravvivere anche in presenza di un vigneto intensivo, come appunto quello progettato dalla __________ __________.
Quanto alle specie oramai scomparse, la ricorrente si chiede se ha ancora senso ripristinarne le condizioni di vita e di riproduzione. Tanto varrebbe annientare sistematicamente i boschi di robinie abbondantemente presenti nel __________ “per poi farvi crescere qualche cespuglio e porre a dimora qualche barbatella, creando così un habitat ideale per i volatili.”
Fa notare che la formazione del biotopo è stata possibile solo per la crescita della vegetazione cespugliosa avvenuta solo di recente sul fondo n. __________, fin lì adibito a vigneto. Più ragionevole sarebbe creare adeguate zone di protezione “laddove l’avifauna è ancora esistente, adottando tempestivamente opportune misure cautelari atte a garantirne la sopravvivenza anche durante le lunga fase procedurale antecedente all’entrata in vigore delle norme pianificatorie.”
Chiede venga giudicato come postulato col ricorso.
h. Con le proprie osservazioni conclusive del 14 agosto 1996 il Comune di Chiasso si riconferma integralmente nella sua risposta e si oppone all’annullamento tout court del vincolo di protezione. Domanda che, alla stregua di un controllo astratto delle norme, venga verificata giudizialmente la portata del piano di gestione elaborato dal Dipartimento dell’Ambiente, piano che permette uno sfruttamento viticolo parzialmente intensivo e parzialmente semiestensivo del fondo. Postula, rimettendosi al giudizio del tribunale, la possibilità di costituire un vigneto intensivo per almeno l’85% come chiesto nella risposta.
Chiede che il ricorso venga evaso ai sensi dei considerandi.
c o n s i d e r a t o
in diritto
In ordine
1. La competenza di questo tribunale è data dall'art. 26 quater lett. D LOG, la potestà ricorsuale dell’insorgente dall’art. 38 cpv. 4 lett. a) LALPT. Presentato nei termini statuiti dall’art. 38 cpv. 1 LALPT, il gravame è ricevibile in ordine.
2. Per consolidata giurisprudenza e concorde dottrina il comune gode di autonomia in quelle materie che il diritto cantonale o federale non regola esaurientemente, ma lascia in tutto o in parte alla regolamentazione del comune, conferendogli una notevole latitudine decisionale (DTF 115 Ia 44). Il comune ticinese usufruisce di questa autonomia in materia di pianificazione del territorio (art. 24 LALPT; Rep. 1989, pag. 424, consid. 2b). L’autonomia non è però assoluta. Giusta l’art. 33 cpv. 3 lett. b) LPT il diritto cantonale deve garantire il riesame completo del PR da parte di almeno un’istanza. Nel Cantone Ticino l’autorità competente è, a norma dell’art. 37 LALPT, il Consiglio di Stato, che decide i ricorsi ed approva il PR con pieno potere cognitivo. Ciò significa controllo non solo della legittimità ma pure dell’opportunità delle scelte pianificatorie comunali. A contemperare l’estensione di tale controllo con l’autonomia riconosciuta al comune interviene il principio dell’art. 2 cpv. 3 LPT: Le autorità incaricate di compiti pianificatori badano di lasciare alle autorità loro subordinate il margine d’apprezzamento necessario per adempiere i loro compiti. Il Consiglio di Stato non può, dunque, semplicemente sostituire il proprio apprezzamento a quello del comune, ma deve rispettarne il diritto di scegliere tra più soluzioni adeguate quella ritenuta più opportuna. Il Consiglio di Stato non può però limitarsi a intervenire nei soli casi in cui la soluzione comunale non poggi su alcun criterio oggettivo, sia manifestamente insostenibile. Nella sua veste di autorità superiore di vigilanza esso veglia affinché la pianificazione comunale rispetti il diritto e segnatamente i principi pianificatori fondamentali enunciati dalla LPT, si conformi alla pianificazione cantonale, in particolare al Piano direttore (art. 6 LPT) e si armonizzi convenientemente con quella dei comuni vicini e regionale. Se il PR presentatogli per approvazione non risponde a questi requisiti o appare per altri versi insostenibile il Consiglio di Stato o lo rinvia sui punti difformi ordinando al Comune di procedere alle necessarie varianti oppure modifica il piano d'ufficio (art. 37 LALPT).
Se l’autorità di approvazione esige dal comune, per motivi oggettivi, di porre il PR in consonanza con l’ordinamento giuridico, il comune invocherà invano la lesione della sua autonomia (DFT 116 Ia 226 seg. consid. 2a).
Di norma l'autonomia comunale vuole che si segua la prima via. L'approvazione del PR da parte del Consiglio di Stato quale autorità superiore di vigilanza non muta, malgrado l'effetto costitutivo di cui è munita, la natura del piano che è e rimane di diritto comunale. L'autorità di approvazione non può attraverso una modifica d'ufficio del PR sostituirsi al comune nell'ambito delle sue competenze, statuendo in suo luogo e vece contro la sua volontà, eludendo il processo di formazione democratica della volontà comunale: "nell'ambito della procedura approvativa il governo è unicamente autorizzato a decidere ev. modifiche del PR se il loro contenuto è chiaramente definibile e la modifica serve a emendare carenze o errori pianificatori evidenti " (DTF 111 Ia 70, consid. 3d, rilievo nostro). Così quando la soluzione può essere una sola, senza possibili alternative o, secondo la formulazione usata dal TF nella sentenza 26.4.1995 __________.__________/1995 in re Comune di __________ “quando la nuova regolamentazione può essere determinata di primo acchito e quando la modifica tende a colmare una lacuna evidente o a emendare carenze o errori pianificatori manifesti.”
(Cfr. sul tema Alfred Kuttler, Zum Schutz der Gemeindeautonomie in der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in Rep. 1991, pag. 45 seg., in part. pag. 55).
Il TPT, dal canto suo, non dispone, contrariamente al Consiglio di Stato, del sindacato d’opportunità (tranne, in applicazione dell’art. 33 cpv. 3 lett. b LPT, se col ricorso è impugnata una modifica d’ufficio del PR; cfr. DTF 23.6.1995 __________.__________ /1995 in re Fond. __________ __________ __________ conc. PR __________).
Il ricorso al TPT è solo proponibile contro la violazione del diritto (in particolare contro l’errata o mancata applicazione di una norma stabilita dalla legge o risultante implicitamente da essa, l’apprezzamento giuridico erroneo di un fatto, l’eccesso o l’abuso di potere, la violazione di una norma essenziale di procedura) e contro l’accertamento inesatto o incompleto dei fatti rilevanti per la decisione (art. 38 cpv. 2 e 3 LALP).
3. Partecipazione della popolazione
La ricorrente lamenta la violazione dell’art. 32 cpv. 2 LALPT. Il Comune lo nega. Precisa, nella risposta al ricorso di prima istanza, che mediante avviso pubblico no. __________/1989 tutta la popolazione è stata invitata ad una serata informativa sulle varianti di PR, svoltasi il 14 dicembre 1989 con esposizione di piani e planimetrie. Inoltre dall’8 al 19 ottobre 1990 ha avuto luogo nell’Aula Magna delle scuole elementari una mostra sul tema del piano del paesaggio, nel cui ambito venne pure tenuta una conferenza stampa a cura del Dipartimento ambiente.
La __________ __________ __________. non ha contestato questa precisazione della cui veridicità non abbiamo motivo di dubitare. La censura è respinta.
4. Diniego formale di giustizia
Secondo la ricorrente la decisione impugnata lede l’art. 4 Cost “poiché presa senza effettuare il richiesto sopralluogo e perché omette di prendere posizione sulla quasi totalità delle censure ricorsuali, limitandosi a ricopiare le osservazioni del Comune che peraltro prospettava soluzioni diverse.”
Entrambe le censure riguardano il diritto di essere sentiti.
Ricordiamo in proposito che l'art. 4 Cost conferisce agli amministrati il diritto di essere uditi prima che un'autorità assuma una decisione che li tocchi davvicino. L'estensione di questo diritto, la cui violazione costituisce diniego di giustizia, è definita in primo luogo dal diritto procedurale cantonale e, sussidiariamente, se le garanzie offerte da quest'ultimo sono insufficienti, dai principi procedurali che la giurisprudenza ha dedotto dal disposto costituzionale. Così è in concreto, posto che la LPam non prevede più ampi diritti di quelli garantiti dall’art. 4 Cost.
Il diritto di essere sentiti abbraccia la facoltà dell'interessato di esporre le sue ragioni, di fornire prove sui fatti rilevanti, di aver libero accesso agli atti, di participare all'amministrazione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo. Il diritto di essere sentito è nello stesso tempo un'istituzione finalizzata all'istruzione della causa e una facoltà concessa alla parte di participare alla formazione di decisioni che potrebbero ledere la sua situazione giuridica (DTF 115 Ia 96).
Il diritto di essere sentito è di natura formale. La sua violazione comporta l'annullamento della disposizione impugnata, a prescindere da quali possano essere le prospettive di esito dell'impugnativa (111 Ia 166). Va tuttavia considerato che l’autorità di ricorso può sanare il vizio se il suo potere di cognizione è pari, nelle circostanze concrete, a quello dell’autorità inferiore.
In casu la ricorrente ha potuto proporre in questa sede tutte le sue censure e sostanziarle. Esse sono di natura a poter essere esaminate dal TPT con piena cognizione. E' censurata l'illiceità della misura pianificatoria, la violazione del diritto e in particolare della costituzione; il tribunale è chiamato a pronunciarsi sulla base legale, sull'interesse pubblico, sulla proporzionalità, sul rispetto del principio dell'uguaglianza di trattamento, ecc., temi tutti che rientrano nel suo potere cognitivo. E' privo di rilevanza in questo contesto che il tribunale non disponga del sindacato di opportunità. Nelle circostanze può essere lasciato aperto il quesito se nel non esperire il sopralluogo il Consiglio di Stato abbia effettivamente omesso di procedere ad atti istruttori in violazione dell’art. 52 LPAm, omissione negata dall’autorità cantonale che ritiene superfluo nelle circostanze l’accertamento richiesto. Al preteso vizio è stato semmai posto rimedio in questa sede, garantendo il pieno esercizio di tutti i diritti procedurali e assumendo in contraddittorio le prove ritenute necessarie.
All’inconveniente della perdita del doppio grado di giurisdizione, fatto valere dalla ricorrente, si contrappongono esigenze di economia processuale che in questo caso sono chiaramente prevalenti e si oppongono al rinvio della vertenza alla precedente istanza. La censura non merita adesione.
Quanto all’asserita carenza di motivazione ricordiamo che il dovere di motivare la decisione deriva dall'art. 4 Cost, che non pone eccessive esigenze. L’autorità giudicante non è tenuta a prendere posizione su tutti i motivi di fatto o di diritto addotti dal ricorrente, ma può limitarsi ai punti essenziali ai fini del giudizio (DTF 112 Ia 110). Basta che l'interessato possa chiaramente rendersi conto della portata della decisione e impugnarla in piena conoscenza di causa (DTF 119 Ia 269 consid. d, 117 Ib 86, 114 Ia 242, 112 Ia 109 consid. 2b, con rif.). L’art. 26 LPamm, applicabile in forza del richiamo dell’art. 38 cpv. 6 LALPT, nel prescrivere che ogni decisione sia motivata e che lo sia nella forma scritta, non pone esigenze più rigorose. La circostanza che su diversi punti il Consiglio di Stato abbia fatto sue, citandole testualmente, le osservazioni del comune non può essere ascritta a carenza motivazionale. La risoluzione risponde in realtà a tutti i punti contestati.
In concreto, la motivazione molto articolata del ricorso è la miglior comprova che la lamentata povertà della motivazione governativa non ha fatto ostacolo alla comprensione delle ragioni sulle quali si è basata la decisione impugnata e della sua portata.
Valgono peraltro pure in questo contesto i motivi di sanatoria sopra esposti (DTF 116 Ia 95 consid. 2). La ricorrente ha potuto esporre senza limitazione alcuna le sue ragioni in questa sede. Si tratta di questioni di diritto sulle quali il tribunale ha piena cognizione. La censura non merita accoglimento.
5. Garanzia della proprietà
E’ indiscutibile che i vincoli posti dal PR sul part. n. __________hanno per effetto di limitare la proprietà. Ora è esatto che la compatibilità di simili restrizioni con la garanzia della proprietà sancita dall’art. 22ter Cost presuppone ai sensi della giurisprudenza una valida base legale, un sufficiente interesse pubblico e il rispetto della proporzionalità.
Vero è che la ricorrente non contesta l’adempimento del primo presupposto; ciò non ci esime tuttavia dall’esaminarne l’effettiva sussistenza.
6. Base legale - protezione della natura
6.1 La protezione della natura e del paesaggio è sancita a livello costituzionale dall'art. 24 sexies Cost che ne affida la competenza ai Cantoni, mentre fa carico alla Confederazione di rispettare nell'esecuzione dei suoi compiti le caratteristiche del paesaggio, l'aspetto degli abitati, i luoghi storici, come anche le rarità naturali e i monumenti culturali, con l'obbligo di conservarli intatti quando vi sia un interesse generale e preponderante. Il disposto costituzionale conferisce alla Confederazione la facoltà di legiferare sulla protezione della fauna e della flora. Direttamente protette dalla Costituzione sono unicamente, a seguito dell'iniziativa di __________, le paludi e le zone palustri di particolare bellezza e di importanza nazionale.
La protezione della natura e del paesaggio è specificamente disciplinata dalla legge federale sulla protezione della natura e del paesaggio del 1.7.1966, fondata sul citato art. 24sexies Cost.
Giusta l'art. 18 cpv. 1 LPN "l'estinzione di specie animali e vegetali indigene dev'essere prevenuta mediante la conservazione di spazi vitali sufficienti (biotopi) e altri provvedimenti adeguati. Secondo il cpv. 1bis (introdotto dall'art. 66 no. 1 della L del 7 ottobre 1983 sulla protezione dell'ambiente, in vigore dal 1.1.1985) devono essere segnatamente protetti le zone ripuali, le praterie a carice e le paludi, le fitocenosi forestali rare, le siepi, i boschetti in terreni aperti, i prati secchi e altri siti che nell'equilibrio naturale hanno una funzione compensatrice o presentano condizioni favorevoli alle biocenosi (risalto ns.)".
Secondo l'art. 18a cpv. 1 LPN (introdotto dal n. 1 della LF del 19 giugno 1987, in vigore dal 1. febbraio 1988) il Consiglio federale, sentiti i Cantoni, determina i biotopi d'importanza nazionale, ne stabilisce la situazione e indica gli scopi della protezione. Il secondo capoverso fa tassativo ordine ai Cantoni di disciplinare la protezione e la manutenzione dei biotopi d'importanza nazionale, di prendere tempestivamente gli opportuni provvedimenti e di badare alla loro esecuzione.
Quanto ai biotopi d'importanza regionale e locale spetta ai cantoni, a norma dell'art. 18b cpv. 1 LPN (pure introdotto dalla LF del 19 giugno 1987) provvedere alla loro protezione e manutenzione. Si tratta secondo la giurisprudenza di un mandato imperativo (DTF 118 Ib 488, 117 Ib 243 ss, 116 Ib 203 ss; 114 Ib 268 ss).
I biotopi non sono direttamente designati dall'art. 18 LPN; la loro protezione non deriva direttamente dal diritto federale (DTF 116 Ib 209 ss, consid. 5).
La Confederazione - e, trattandosi di biotopi d'importanza regionale e locale, i Cantoni - devono anzitutto stabilire quali sono gli spazi vitali da proteggere. Ciò presuppone la ponderazione di tutti gli interessi, pubblici e privati, in gioco.
Direttamente protetta, ope legis, senza che vi sia spazio per la ponderazione degli interessi, è percontro, a norma dell’art. 21 LPT, la vegetazione ripuale.
6.2 La natura e il paesaggio sono parimenti protetti dalla legge federale sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT), fondata sull'art. 22quater Cost. (accettato in votazione popolare il 14.9.1969).
L'art. 3 cpv. 2 LPT proclama che il paesaggio dev'essere rispettato e che in particolare (lett. d) occorre conservare i siti naturali. Tale funzione è svolta in ambito comunale dal PR: l'art. 17 LPT prevede infatti l'istituzione di zone protette comprendenti tra l'altro “i biotopi per gli animali e vegetali degni di protezione” (cpv. 1 lett. d). Al posto delle zone protette il diritto cantonale può prevedere altre misure adatte (art. 17 cpv. 2 LPT).
L’art. 28 LALPT cpv. 2 dispone alla lett. f che le rappresentazioni grafiche dei PR abbiano in particolare a fissare “le zone di protezione dei beni naturalistici, paesaggistici e storico-culturali” e, alla lett. h, “i vincoli speciali cui è assoggettata l’utilizzazione di taluni fondi, in particolare per la protezione delle acque, la tutela del paesaggio, dei contenuti naturalistici del paesaggio, degli edifici di pregio storico-culturale o della vista panoramica”.
I conflitti tra i diversi interessi, pubblici e privati, devono essere coordinati e composti a livello pianificatorio: il piano direttore, di cui i cantoni devono dotarsi ai sensi dell'art. 6 LPT, offre a questo fine la piattaforma ideale.
Ricordiamo in proposito che nell’enunciare le politiche in materia di componenti naturali il Rapporto esplicativo II. 26 A precisa al punto 2.2.1:
Il PD prevede che la protezione delle componenti naturali sia organizzata sulla base di una classificazione ispirata da quella proposta dal Consiglio d’Europa. Essa si articola secondo diverse gradazioni protettive:
1. le riserve naturali orientate: sono aree di protezione integrale dove la natura deve avere libero corso. L’accesso dell’uomo è ammesso solo per motivi di studio o di manutenzione. ... (omissis).
2. i parchi naturali: sono le aree dove la natura è integralmente protetta, ma nelle quali l’accesso dell’uomo, benché disciplinato, è favorito per scopi didattici e di svago quando questi sono parte integrante del concetto di tutela. Sono dunque previsti percorsi obbligati con relativa segnaletica informativa. Sono ammessi gli interventi necessari alla conservazione del parco ed al conseguimento dei suoi scopi come pure le attività tradizionali compatibili con questi ultimi.
3. le zone protette, ovvero i territori con contenuti naturalistici particolari o particolarmente importanti o rappresentativi che meritano e richiedono una protezione di carattere generale (zone protette generali) o limitata a determinati aspetti (zone protette specifiche). In queste zone si riconosce alla protezione delle componenti naturali del paesaggio priorità su altre forme di utilizzazione. Le attività umane di incidenza territoriale e in particolare gli interessi generali della pianificazione, quelli agricoli, forestali e quelli legati allo svago, benché restino riservati, devono risultare compatibili con le finalità della protezione.
E’ parimenti possibile affidare la protezione della natura a piani di utilizzazione cantonale (PUC), ma si tratta di istituto poco frequentato dal diritto cantonale.
E' finalmente nel Piano regolatore (da conformarsi al piano direttore, ai sensi dell'art. 9 LPT e, in generale al diritto cantonale) che i biotopi degni di protezione devono trovare adeguata tutela. Lo strumento deputato è qui l'istituzione di zone di protezione giusta il cennato art. 17 LPT, ma sono possibili altre misure. Nella scelta degli strumenti i cantoni godono in effetti di un'ampia libertà (DTF 118 Ib 490) e possono far capo alle procedure di cui già dispongono (DTF 116 Ib 215).
Occorre a questo punto ricordare che l’Ordinanza sulla protezione della natura e del paesaggio (OPN) del 16 gennaio 1991 specifica all’art. 26 quali sono i compiti assegnati ai cantoni dalla LPN. Nelle loro attività d’incidenza territoriale (art. 1 OPT) essi devono prendere in considerazione le misure per le quali la confederazione accorda aiuti finanziari o sussidi e soprattutto devono vigilare affinché i piani e le prescrizioni disciplinanti l’utilizzazione ammissibile del suolo secondo la legislazione sulla pianificazione del territorio tengano conto delle misure di protezione. Nel Canton Ticino sono tuttora in vigore il Decreto legislativo sulla protezione delle bellezze naturali e del paesaggio del lontano 16 gennaio 1940, il relativo regolamento di applicazione del 22 gennaio 1974 e il regolamento sulla protezione della flora e della fauna del 1. luglio 1975. Le relative normative conferiscono al Consiglio di Stato la competenza di assicurare la tutela dei rispettivi beni.
Ciò può avvenire direttamente con gli strumenti del PR comunale, sia per iniziativa del Consiglio di Stato (art. 31 LALPT) sia, con la sua intesa, del comune.
6.3 E’ su questa base, con l’approvazione del Consiglio di Stato, che il comune di __________ ha istituito la zona di protezione della natura, la PrNa7, e l’ha disciplinata a norma degli art. 27 bis e ter NAPR.
Nessun dubbio che questa misura pianificatoria costituisce la base legale della restrizione imposta alla proprietà della ricorrente, base legale che trae a sua volta fondamento dalle surricordate disposizioni della legislazione federale e cantonale.
Il problema che ci si pone è se questa base normativa è sufficientemente chiara ed esplicita da giustificare la restrizione in discorso.
6.4 In concreto, le disposizioni del PR si limitano a stabilire il principio generale della protezione, indicano cartograficamente il settore protetto, ma non enumerano le attività, attuali e future, ritenute incompatibili, così come non fissano gli obiettivi di un eventuale risanamento e le modalità d’uso e di gestione.
Il motivo è di duplice natura.
Da una parte v’è un’indubbia, oggettiva difficoltà, inerente alla stessa natura del tema, a rendere più esplicito il contenuto della protezione. Dall’altra non bisogna illudersi che in materie come queste sia possibile, per la complessità e diversità delle situazioni, escludere un più o meno largo margine d’indeterminazione. Si pensi al settore affine della protezione dei monumenti o del paesaggio (Moor, Droit administratif vol. I., 2.a ed., pag. 340). Come in quei casi è difficile prescindere dal ricorso a concetti indefinibili quali la “bellezza” o a enunciati vaghi come la “compromissione delle caratteristiche di un sito”, così, in concreto, a quello di “compatibilità con le finalità della protezione naturalistica”. Concetto usato peraltro ripetutamente dalla legislazione federale (così ad es. all’art. 5 Ordinanza sulle torbiere alte).
Dall’altra parte intervengono considerazioni inerenti al tema, quanto mai delicato e complesso, della densità normativa. Quale ne sia la soglia minima dipende grandemente dalla materia regolamentata. Se prevale l’esigenza di prevedibilità, certezza del diritto, parità di trattamento e giustizia o se sono in gioco diritti costituzionali fondamentali, è importante stabilire regole precise e dettagliate che consentano di determinare con chiarezza la situazione. Se invece occorre intervenire tempestivamente su una realtà troppo complessa per dominarne subito i singoli aspetti e importa fornire risposte puntuali a problemi concreti può essere preferibile limitarsi a fissare gli obiettivi, tracciare le linee direttive, enunciare i principi base, lasciando largo margine ad una determinazione successiva. In particolare, quando è urgente salvaguardare da possibili manomissioni valori importanti, come quelli naturalistici di cui ci stiamo occupando. In simili circostanze che la designazione della zona protetta non sia contestualmente implementata con la definizione delle norme di comportamento, può rispondere non solo a reali difficoltà obiettive ma anche ad una scelta operativa che in concreto non appare priva di giustificazione.
E’ l’opzione per una pianificazione a due velocità e a due gradi di specificità e determinatezza. Nella prima fase si determinano le grandi linee, si enunciano i principi, si proclamano gli obiettivi e gli eventuali intenti realizzativi: è una fase essenzialmente programmatica. Il contenuto normativo può avere a quello stadio una forte componente di astrazione e comunque di indeterminatezza. Le disposizioni sono finali, più che condizionali. La concretizzazione è rinviata ad uno stadio successivo, nel quale possono aprirsi larghi spazi per la concertazione e la negoziazione. Con l’opportunità per il proprietario di meglio far valere i suoi interessi che nell’ambito di una rigida regolamentazione astratta.
6.5 Così in casu, dove la regolamentazione di dettaglio è rinviata al piano di gestione. Fino alla sua adozione vale la disposizione transitoria che ammette l’uso a pascolo estensivo, ma il proposito è di pervenire ad una definizione dell’uso che contemperi le esigenze protettive con quelle di uno sfruttamento economicamente accettabile dell’area. Anche se va detto che il pascolo estensivo è ritenuto la soluzione ideale ai fini della protezione. Va da sé che il piano di gestione, non previsto da nessuna norma, né federale né cantonale né comunale (l’art. 27bis cpv. 5 NAPR si limita a porlo come condizione per superare l’uso esclusivamente a pascolo), non è da imporsi d’imperio ma da concordarsi tra proprietario (o gestore) comune e cantone. Rientra nella categoria dei contratti che la legge federale prevede quale forma prioritaria attraverso cui assicurare la protezione della natura. Quid se non vi è intesa e il piano di gestione non può essere concordato? Non basta ripiegare sull’uso a pascolo. Benché ciò non appaia esplicitamente dal testo legale, questa soluzione è di natura transitoria, come soluzione ponte, nell’attesa che si concretizzi l’uso ammissibile del fondo alla luce dei criteri generali enunciati dai cpv. 1 e 2 dell’art. 27bis (e dall’art. 27ter). Se non è possibile pervenirci in via negoziale (contratto, piano di gestione) bisognerà che i termini indeterminati dei citati disposti vengano concretizzati. Occorre a questo scopo una decisione del comune, impugnabile presso il Consiglio di Stato. Tale non è il rapporto del dicembre 1991 dell’UPN. Esso altro non è che una proposta di piano di gestione. Ne risulta nondimeno che a mente dell’ufficio (non necessariamente però del Consiglio di Stato) l’impianto del vigneto è autorizzabile unicamente a determinate condizioni e precisamente:
- possibilità per l’istante d’impianto di un vigneto a coppie di terrazzi alterni nella parte superiore del mappale, come indicato nella cartina 2 in allegato, e obbligo per lo stesso istante di ripristino della vegetazione erbacea e arbustiva nei terrazzi non vignati;
- obbligo di gestione del vigneto secondo le tecniche della produzione integrata, con divieto d’uso d’erbicidi persistenti e insetticidi a largo spettro d’azione;
- obbligo di gestione estensiva delle superfici non vignate e di sistemazione della parte bassa del biotopo da parte dell’ente pubblico, previo accordo e mancato interesse da parte dei proprietari;
- obbligo di controllo dell’evoluzione della zona da parte dell’ente pubblico.
Qui appare chiaramente la duplice natura dell’autorizzazione e quindi del vincolo che la presuppone: da un lato il nulla osta a utilizzare in un certo modo il fondo, dall’altro l’obbligo di gestirlo in un certo modo; obbligo di fare, dunque, senza del quale la protezione della natura si risolve in vacua perorazione. L’inserimento di un fondo in una zona di protezione non comporta quindi unicamente l’obbligo di subire passivamente talune restrizioni d’uso, richiede per giunta che si compiano interventi attivi di gestione (o a subirli da parte dell’ente pubblico se non vi si provvede). Il piano di gestione (che in assenza di norme positive può solo essere negoziato) ha precisamente per compito di stabilire questo assieme di obblighi e restrizioni. Con ciò è peraltro generalmente collegata la questione dei sussidi che confederazione e cantone concedono quale contropartita al sacrificio richiesto al proprietario.
Questa, in concreto, la situazione allo stadio attuale: il fondo è inserito nella zona di protezione PrNa7; nelle zone di protezione è in genere possibile compiere solo gli interventi previsti dall’art. 27bis NAPR (cpv. 1 e 2). I contenuti naturalistici da proteggere sono stati enucleati dalla perizia del Museo cantonale di storia naturale e sono stati confermati dalla perizia giudiziaria. L’uso ammissibile è previsto provvisoriamente dall’art. 27 cpv. 5 NAPR (pascolo estensivo). E’ prevista l’adozione di un piano di gestione. Le sue linee sono tracciate dal Rapporto dell’UPN. Non sono vincolanti, è vero, né per il comune (che propone, senza volerla imporre, una soluzione alternativa meno restrittiva) né per la proprietaria; ne risulta tuttavia una chiara indicazione in termini concreti dei vincoli cui può dar luogo l’inserimento del fondo nella zona di protezione. Per quanto la relativa proposta non abbia carattere cogente, fornisce al tribunale una base di giudizio sufficientemente indicativa per stabilire se il vincolo qui avversato regge alla censura che lo vuole non sorretto da un sufficiente interesse pubblico e che soprattutto ne nega la proporzionalità. Ma di ciò al prossimo considerando.
Quanto alla base legale, di cui è qui argomento, dev’essere, per le suesposte considerazioni e tenuto conto delle circostanze, ritenuta sufficientemente chiara: occorre concretarla o attraverso un piano di gestione concordato o attraverso una precisazione unilaterale (ma impugnabile) del contenuto del vincolo da parte del comune, così da passare dallo stadio in cui è solo permesso il pascolo a quello in cui sia possibile uno sfruttamento del fondo più confacente alle sue potenzialità reddituali e meglio rispondente agli interessi del proprietario.
7. Interesse pubblico
7.1 La ricorrente contesta recisamente l’interesse pubblico alla protezione di una zona divenuta nel frattempo orfana delle specie che dovrebbe proteggere e che comunque ha subito trasformazioni (modifiche strutturali nella parte alta, invasione delle robinie specie in quella bassa) che ne avrebbero tolto ogni idoneità allo scopo.
7.1.1 Ricordiamo in proposito quanto aveva rilevato lo Studio delle componenti naturali nel rapporto finale 1990: la zona offre allora agli uccelli un habitat costituito da aree aperte seminaturali e termofile con vegetazione cespugliosa spinosa piuttosto rada (__________, __________, __________), che si alternano a superfici più chiuse in via d’imboschimento, a vecchi vigneti estensivi e a piccoli boschi. Determinante per l’insediamento di queste specie è pure la presenza di frequenti punti sopraelevati (pali di sostegno dei vigneti, arbusti alti 1-2 m, ecc.) che vengono utilizzati come posti di appostamento nella tecnica di caccia. L’origine di questo interessante mosaico ambientale è dovuta principalmente all’intervento dell’uomo con pratiche agricole molto estensive. Questo tipo di utilizzazione (attualmente pascolo) va assolutamente mantenuto alfine di evitare un progressivo rimboschimento che altererebbe le condizioni ambientali favorevoli alla presenza di queste specie protette. Oltre all’abbandono anche l’eventuale costruzione di un vigneto intensivo provocherebbe un notevole impoverimento biologico e la perdita di questo importante patrimonio naturalistico protetto (risalto ns.).”
Il rapporto conclude che “si rende necessario un rilevamento più dettagliato e l’allestimento di un preciso piano di gestione e di protezione.”
7.1.2 Ecco quindi quanto nel settembre 1991 il Museo cantonale di storia naturale riferisce nella sua perizia: “L’importanza della stessa area era già stata rilevata in precedenza (nello studio delle componenti naturali allestito nel quadro dell’allestimento delle varianti di PR; n.d.r.) nell’ambito delle ricerche pluriannuali sfociate nella pubblicazione dell’ ’__________ __________ __________ __________ del __________ (__________1988). Un’ulteriore ricerca coordinata della Stazione ornitologica svizzera di __________ all’inizio degli anni ‘80 sull’avifauna di aree analoghe a quella di __________, conferma che quest’ultima riveste un valore notevole. L’area in zona __________ di __________ viene caratterizzata dalla presenza regolare di una comunità avifaunistica nidificante particolarmente ricca, nella quale sono comprese numerose specie protette a livello svizzero. Tra di esse risultano ben 5 specie incluse nella Lista rossa degli uccelli rari e minacciati in Svizzera: l’Averla piccola, il Saltimpalo, lo Zigolo nero, il Canapino ed il Torcicollo. La concentrazione in uno spazio relativamente ristretto del luogo di nidificazione di queste 5 specie rare viene considerato negli ambienti scientifici un fatto di estrema importanza (risalto ns.). ... Ambienti di questo tipo nell’ultimo ventennio sono progressivamente scomparsi dal nostro territorio. La presenza di uno dei pochi superstiti in una regione già sottoposta a forte pressione antropica come il __________ assume quindi già di per sé una rilevanza del tutto particolare. Le considerazioni elencate sopra confermano il grande valore naturalistico della zona, che può dunque essere definita biotopo di importanza perlomeno cantonale (risalto ns.). La scelta di azzonamento proposta dallo studio e adottata dal Municipio è dunque da ritenere ampiamente corretta e giustificata e non può che essere sostenuta.”
Ma diamo la parola alla perizia giudiziaria del dott. __________. Alla domanda se prima delle modifiche (parziale ricostruzione del vigneto nell’estate ‘91, successiva invasione delle robinie) il part. __________costituisse un biotopo importante e se sì per quali specie avicole, il perito conferma quanto già rilevato nei surricordati referti. Il comparto ha avuto grande valore quale spazio vitale per diverse specie rare di uccelli. Torcicolli, saltimpali, canapini, averle piccole e zigoli neri figurano tra le specie più importanti di cui si sia accertato la nidificazione in loco, ma v’è motivo di pensare che una serie di altre specie abbia usato il comparto quale habitat (ad es. il picchio verde e il codiroso, entrambi dalle elevate esigenze ambientali). Questa valutazione positiva è suffragata dall’esposizione favorevole, dalla grande estensione della superficie e dall’inserimento in un paesaggio riccamente articolato, con molti elementi dell’agricoltura tradizionale.
7.1.3 Non fa dubbio alla luce di queste considerazioni che la creazione di una zona protetta in quel comparto, nello stato allora presente, avrebbe risposto ad un interesse pubblico di chiara e dominante rilevanza.
Nel frattempo la situazione ha subito importanti modificazioni. I lavori di risistemazione del vigneto nella parte alta e l’abbandono di ogni manutenzione hanno sensibilmente alterato il quadro.
Alla domanda se il valore naturalistico è tuttora presente il perito risponde che la superficie è ora in gran parte invasa da robinie e che di conseguenza la porzione delle superfici erbacee si è fortemente ristretta. Il valore per l’avifauna protetta ne risulta ridotto. Se non si interviene l’area verrà invasa da una fitta boscaglia e verrà occupata da altre comunità avicole.
Per ora, nota il perito, vi è ancora lo zigolo nero a potersi affermare come uccello di cova malgrado l’esiguità degli spazi propizi rimasti indenni.
7.1.4 Il quesito che ci si pone è se tale situazione sia definitivamente votata al degrado o se il biotopo possa essere adeguatamente ripristinato.
Tale possibilità è affermata dalla perizia del Museo cantonale di storia naturale che, pur mettendo a nudo l’incisività delle trasformazioni avvenute nella parte alta del biotopo, ritiene reversibile il processo in atto. Premesso che l’intervento ha “modificato drasticamente le condizioni ecologiche del sito, soprattutto a causa dell’asportazione totale della vegetazione arbustiva,” occorre “definire prioritariamente le modalità del ripristino dei contenuti andati distrutti ... e ricercare nel contempo una forma di utilizzazione agricola compatibile con il valore del biotopo.” Per il ripristino e la corretta gestione della zona si rende necessario l’allestimento di un piano di gestione dettagliato. In attesa, “quali misure prioritarie di ripristino” i periti propongono:
- ripristino della vegetazione arbustiva nella parte superiore del biotopo;
- eliminazione della __________ (che attualmente, dopo l’ultimo intervento, viene ad occupare una percentuale troppo elevata della parte di biotopo ancora utilizzabile dall’avifauna);
- ripristino del pascolo estensivo;
- divieto assoluto di impiego di erbicidi o pesticidi su tutta la parcella.
Solo a queste condizioni, affermano i periti, un recupero del valore naturalistico del biotopo avrà buone probabilità di riuscita.
Benché sia auspicabile un’utilizzazione estensiva a pascolo e per quanto pure un’utilizzazione semi intensiva anche solo parziale a vigneto comporti una sensibile riduzione del valore naturalistico del sito, i periti ritengono che una scelta in tale direzione possa essere con tutte le cautele del caso presa in considerazione. “Ciò comporta forti condizionamenti che dovranno essere definiti dal Piano di gestione; in particolare dovranno essere pienamente rispettate le misure di ripristino succitate.”
Se si decidesse a favore dell’installazione di un vigneto la perizia propone:
- vigneto solo nella parte superiore attualmente già alterata;
- utilizzo parziale e alternato dei terrazzi a vigneto;
- sistemazione naturale e gestione naturalistica dei terrazzi liberi (arbusti, ev. alberi da frutta bassi, ecc.);
- rispetto e gestione della vegetazione prativa arida sulle scarpate.”
Questa la proposta del Museo cantonale di storia naturale.
7.1.5 Il rapporto dell’UPN del dicembre 1991 riprende in parte queste suggestioni.
Il fondo è suddiviso in due comparti e precisamente in una zona ad uso semi-intensivo nella parte superiore e in un comparto ad uso agricolo strettamente estensivo nella parte inferiore.
Nel primo è previsto uno sfruttamento viticolo a coppie alternate di terrazzi (due terrazzi consecutivi a vigna, due con ripristino della vegetazione erbacea e arbustiva).
E’ prevista la messa a dimora di ca. 3500 barbatelle contro le 13000 programmate dalla proprietaria.
Il vigneto dev’essere gestito secondo le tecniche della produzione integrata, con divieto d’uso di erbicidi persistenti e di insetticidi a largo spettro d’azione. Le scarpate lungo i terrazzi dovranno essere regolarmente sfalciate (al massimo due volte all’anno).
La gestione dei terrazzi, in mancanza di un interesse del proprietario o dell’affittuario ma comunque con la loro autorizzazione, dovrà essere organizzata dal comune, in collaborazione con l’UPN e si limiterà allo sfalcio regolare e alterno delle superfici prative (ogni anno o ogni due). Non è escluso il pascolo estensivo.
Nel secondo comparto è previsto l’allontanamento dei gruppi di robinie e il recupero della gestione pastorizia.
Questi interventi dovranno essere organizzati e realizzati dal comune, in collaborazione con il Cantone, con il preavviso positivo da parte dei proprietari.
Quanto all’aspetto finanziario, la creazione del vigneto è sussidiabile dall’ente cantonale. Per la semina e il reimpianto della vegetazione arbustiva è ipotizzato un contributo cantonale del 30%. Per la gestione delle superfici ad uso estensivo sono prevedibili sussidi federali dell’ordine del 30%; quelli cantonali sono negoziabili nell’ambito della richiesta dei sussidi.
7.1.6 Veniamo a questo punto alla perizia giudiziaria. Il ripristino del biotopo è ritenuto possibile pure dal dott. __________: essenziale è che la superficie venga usata e non inselvatichisca. E’ però importante osservare le regole di uno sfruttamento rispettoso della natura. Secondo il perito la proposta presentata dall’Ufficio protezione natura nel dicembre del 1991 soddisfa in misura equilibrata tutte le condizioni. Da un lato si avrebbe una produzione di uva di qualità, dall’altro sufficienti superfici idonee a disposizione di una flora e fauna multiformi. Senza contare che una costruzione del vigneto orientata verso la protezione della natura (integrata o biologica) consente risultati oltremodo positivi per la gestione viticola stessa (favorisce lo sviluppo di antagonisti dei parassiti dannosi alla vite).
Se per la posizione e la struttura preesistente il fondo è predestinato allo sfruttamento viticolo e se tale scopo è compatibile a determinate condizioni con la salvaguardia dell’avifauna, è tuttavia parimenti concepibile, a mente del perito, che si possa raggiungere tale scopo prescindendo dalla viticoltura, ad es. attraverso prati magri e radi alberi da frutta sulle terrazze, rispettivamente con cespugli (preferibilmente spinosi) sulle scarpate. Lo sfruttamento tradizionale appare tuttavia preferibile, al perito, che giudica invece del tutto incompatibile con lo scopo protettivo lo sfruttamento viticolo intensivo postulato dalla ricorrente (13000 barbatelle).
Le proposte contenute nel rapporto dell’ UPN sono a mente del perito equilibrate e perfettamente in linea con il nuovo orientamento della politica agricola, che se da un lato postula una maggiore presa in considerazione degli aspetti ecologici prevede dall’altro versamenti compensativi. Il perito conclude affermando che con la realizzazione del piano proposto nel suddetto rapporto si ricreerà una vegetazione interessante e una molteplice avifauna.
Il perito prende infine posizione sulle domande complementari della ricorrente ammesse dal tribunale. E’ ben chiaro, egli precisa, che la zona protetta non può prescindere dallo sviluppo del comparto che la circonda tant’è che un’edificazione intensiva a confine o un’altra aggressione importante del territorio potrebbe ridurne il valore. D’altro canto la superficie è così vasta che influssi esterni non possono esercitarvi che un’incidenza relativa. Per motivi di economia occorre concentrare gli interventi protettivi su simili aree, dal sicuro valore naturalistico, piuttosto che disperdere i limitati mezzi a disposizione su una moltitudine di minuscole superfici disseminate sul territorio, peraltro molto più vulnerabili per la stessa loro esiguità. Posto che la tipica avifauna di un vigneto si compone di specie il cui territorio abbraccia solo pochi ettari, la grande superficie del terreno in discussione consente l’insediamento di diverse coppie per ogni specie. La sua notevole estensione contribuisce in modo decisivo a costituire il grande valore del comparto, posto che eventi fortuiti non possono così rapidamente portare alla sparizione di una specie come in spazi esigui dove covi un’unica coppia. Poiché gli uccelli adulti usano tornare per la cova nel posto dell’anno prima e i giovani si insediano volontieri nel luogo natio vi sono buone premesse perché una zona di protezione come quella di __________ finisca per costituire un insediamento durevole.
Con ciò trovano risposta le obiezioni ricorsuali.
Nessun dubbio può sussistere sull’interesse pubblico a mantenere - e ripristinare laddove è stato manomesso - il prezioso biotopo in esame.
7.1.7 Rimane da verificare se è rispettato il principio della proporzionalità.
Che il vincolo contestato sia idoneo a conseguire lo scopo perseguito risulta con sufficiente chiarezza dai pareri specialistici surriferiti.
Sebbene le manomissioni da un lato e l’incuria dall’altro abbiano gravemente compromesso il valore attuale del comparto è possibile ripristinarne la funzione naturalistica con opportuni accorgimenti.
Questi non sono già stabiliti in modo vincolante: ne esiste solo la proposta. Nondimeno essa traccia le linee sia dell’uso che sarà verosimilmente consentito del fondo sia degli interventi che il proprietario dovrà tollerare da parte dell’ente pubblico rispettivamente che gli spetterà effettuare per ripristinare e quindi conservare il biotopo. Con la limitazione, nell’attesa che il piano di gestione venga adottato, dell’uso a pascolo estensivo dell’intero fondo.
Prenderemo questo quadro ancora provvisorio quale misura del vincolo in contestazione e giudicheremo per rapporto ad esso se il rapporto tra lo scopo perseguito dal provvedimento e il sacrificio imposto al proprietario per conseguirlo risponde a criteri di proporzionalità. Nulla infatti lascia intendere che il piano di gestione effettivo potrà aggravare il vincolo così ipotizzato.
Da un lato abbiamo dunque l’interesse del proprietario a sfruttare intensivamente il fondo istallando un vigneto su tutta la superficie e non solo sulla parte alta e non solo a coppie alternate di terrazzi. Dall’altro l’interesse a salvaguardare specie avicole già in gran parte scomparse, ma suscettibili di tornare a covare nel comprensorio. Nell’ipotesi del pieno sfruttamento la proprietaria aveva stipulato un contratto di affitto che prevedeva per 20 anni un fitto di 12.500 franchi annui. A carico dell’affittuario la messa in opera degli impianti, con pali e fili, a regola d’arte. Con l’obbligo inoltre di rendere coltivabile la maggior parte possibile del terreno, eseguendo gli eventuali drenaggi. Non è stato calcolato quale sarà il reddito del terreno se l’uso ne verrà limitato come previsto dal rapporto dell’UPN così come, di converso, non sono stati calcolati i sussidi e i contributi a beneficio del proprietario, gli interventi a carico del comune. Non occorre tuttavia fare una perizia per stabilire quale sarebbe presumibilmente la perdita; nelle circostanze questa non che può essere di limitata entità.
Rispetto all’importanza della protezione della natura i vincoli gravanti la proprietà della ricorrente non appaiono in ogni modo di tale gravità da ritenere fuori proporzione la restrizione della proprietà che ne deriva.
8. Libertà di industria e commercio
Un provvedimento pianificatorio può avere per effetto non solo di ledere la garanzia della proprietà sancita dall’art. 22ter Cost, ma di limitare la libertà di commercio e d'industria garantita dall'art. 31 Cost.
Mentre la stessa base legale può giustificare la lesione di entrambi i diritti, così non è dell'interesse pubblico e, nella misura in cui gli è strettamente connessa, della proporzionalità. Se infatti per restringere la proprietà può essere invocato, senza aprioristica preclusione qualsiasi ordine di motivi, è invece escluso che considerazioni di politica economica condizionino la libertà di commercio e d'industria.
Se quindi la restrizione di tale libertà, compatibile con la garanzia della proprietà e dettata da valide esigenze di pianificazione del territorio, non lede l'art. 31 Cost, lo viola invece quella che, pur fondandosi su misure pianificatorie territoriali, persegue in realtà finalità interventistiche, volte a influire sul mercato, alterando il meccanismo della libera concorrenza a favore risp. a discapito di determinate categorie di operatori economici. Specie se la componente territoriale è largamente posta in sottordine, sicché la misura pianificatoria appare più come veicolo di finalità estranee che strumento dedicato alla migliore organizzazione del territorio, la limitazione che ne deriva alla libertà di commercio e d'industria è illegittima.
Diverso il discorso se i motivi di politica economica giocano un ruolo secondario nell'economia della misura pianificatoria, che trova nelle sue specifiche, autonome finalità la sua piena ragione di essere.
Qui occorre in linea di massima procedere ad una ponderazione degli interessi "per stabilire se l'esigenza pianificatoria su cui si fonda la misura giustifica la limitazione della libertà d'industria e di commercio che essa involontariamente comporta" (Bianchi, Della possibilità di introdurre destinazioni d'uso limitate e speciali nei PR, RDAT 1983, pag. 247; cfr. pure sul tema 113 Ia 138 ss, 111 Ia 99 ss, 111 Ia 29 ss).
Nel caso concreto è indubbio che, nella misura in cui nei vincoli protettivi gravanti il fondo si possa ravvisare una restrizione della libertà di industria e commercio, le finalità di tutela della natura ispirano da sole il provvedimento, cui è manifestamente estraneo qualsivoglia disegno di politica economica.
Ora, non diversamente che per la restrizione della proprietà, i motivi che giustificano i vincoli prevalgono sull’interesse della proprietaria di vederne esente il suo fondo.
Per tutte queste ragioni non solo i vincoli passati in rassegna resistono alla censura di violazione della proprietà ma per gli stessi motivi superano pure indenni l’accusa di violazione della libertà di industria e di commercio.
9. Buona fede / affidamento
Ricordiamo che sul fondo sono stati compiuti nel mese di giugno importanti lavori di pulizia con impiego di uomini e di due grossi trattori. A mente del comune per simili interventi non occorre, secondo una costante prassi, una domanda di costruzione. Quando però in luglio furono avviati i grossi lavori di scavo, con pericolo addirittura per la stabilità della strada, l’UTC intervenne. Ci furono purtroppo incomprensioni e disguidi tra comune e dipartimento. L’ing. __________ dell’amministrazione __________ diede il permesso di continuare i lavori che il comune aveva fermato. La loro ripresa poteva semmai giustificarsi per l’aspetto meramente viticolo del problema; non per quello edilizio né, tantomeno, per la protezione della natura. Giustamente il comune ha quindi bloccato i lavori e imposto alla proprietaria l’obbligo di presentare una domanda di costruzione. Un intervento di tale impatto sul terreno non poteva essere fatto passare quale risistemazione di un vigneto da tempo abbandonato.
Il dipartimento non è competente a rilasciare il permesso di costruzione: le eventuali assicurazioni, esplicite o per atti concludenti, di suoi funzionari od uffici non apportano alcun elemento utile alla tesi della buona fede. Manca il presupposto fondamentale della competenza dell’organo sulla base delle cui assicurazioni il cittadino abbia assunto, senza potersi rendere conto della loro infondatezza, provvedimenti non più reversibili.
Eventuali spese affrontate inutilmente dalla ricorrente per colpa dell’ente pubblico potranno se del caso far sorgere a capo della prima il diritto a risarcimento del danno (il tema esula dalla competenza di questo tribunale), non le conferisce invece il diritto a sfruttare il terreno in modo incompatibile con la salvaguardia del biotopo protetto.
10. Parità di trattamento
Giova subito rilevare l’importanza necessariamente relativa che il principio della parità di trattamento ha in materia di pianificazione del territorio (cfr. DTF 116 Ia 195 consid. 3b; 21 marzo 1994 1P- 673/1993 in re O.E.S). “I PR creano quasi inevitabilmente disuguaglianze”, avverte Aubert, Traité de droit constitutionnel suisse, Supplément, n. 2208.
La necessità di dividere il territorio in zone diversamente regolamentate crea inevitabilmente delle disparità. In realtà il territorio si divide in una moltitudine di situazioni difficilmente confrontabili nella loro tendenziale unicità. Non è sempre possibile astrarne le caratteristiche comuni, suscettibili di univoca regolamentazione. Questo vale in particolare per i beni naturalistici.
In ambito pianificatorio si tende a identificare il divieto della disparità col divieto dell’arbitrio (Knapp, Précis de droit administratif, 1991, n. 492).
Quel che importa è che la situazione posta in essere dalla pianificazione risponda a criteri oggettivi sostenibili, non dipenda da capricci o da calcoli inconferenti; sia in una parola ragionevole e coerente (DTF 118 Ia 162, 116 Ia 195, 115 Ia 389; Moor, Droit administratif, I. vol, 2.a ed. pag. 463; Schürmann/Hänni Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 3. ed. pag. 43).
Ora, in concreto il perito giudiziario ha esposto le ragioni per cui si impone la protezione dell’avifauna sul fondo della ricorrente. Le abbiamo ricordate sopra ritenendole fondate. Non risulta che altre zone altrettanto degne di tutela siano state risparmiate dal vincolo.
La censura ricorsuale che lamenta la violazione del principio è del tutto infondata.
11. Violazione della certezza del diritto
La ricorrente fa valere di aver concluso il contratto di affitto con la __________ __________ facendo affidamento sulla stabilità del PR, approvato dal Consiglio di Stato nel 1988. Il contratto presupponeva la possibilità di creare un vigneto intensivo, allora consentito dal PR e già nel 1991 vietato dalla variante.
Va tenuto presente in proposito che in quanto strumento di sintesi e di coordinamento il PR deve fare i conti con un complesso di fattori per sua natura instabile: la situazione di fatto può evolvere, il quadro legislativo modificarsi, questa o quell’altra prognosi rivelarsi fallace. Può dunque porsi con una certa frequenza l’esigenza di adattare il piano alle mutate circostanze. Come ogni strumento pianificatorio moderno, il PR dev’essere flessibile e dinamico.
D’altra parte, proprio perché strumento di pianificazione, deve far prova di sufficiente stabilità: deve fornire ai proprietari e all’ente pubblico una base previsionale sicura, che permetta loro di pianificare con opportuno anticipo e per un arco di tempo ragionevole i rispettivi investimenti (DTF 120 Ia 231/32, 119 Ib 480 consid. 5c, 114 Ia 32 consid. 6, 109 Ia 113 consid. 3).
La stessa sicurezza del diritto (derivi essa dall’art. 4 Cost. o costituisca un principio costituzionale non scritto) esige che si possa fare affidamento su una certa stabilità del piano (cfr. DTF 112 Ia 119 consid. c e 113 Ia 453: “gli interessi privati alla costanza dei rapporti attuali sono da tutelare, bisogna cioè cercare per quanto possibile soluzioni che mantengano le costruzioni attuali e la loro utilizzazione”; principio che, pur con diverse inflessioni, vale anche per i non proprietari).
Di ciò tien conto l’art. 21 LPT prescrivendo che i PR siano riesaminati in caso di notevole cambiamento delle circostanze, ma adattati solo se necessario.
Sostanzialmente identici i presupposti dell’art. 41 LALPT che ammette la modifica del PR, in ogni tempo e con la stessa procedura prevista per l’adozione, se l’interesse pubblico lo esige.
Come già per il PR primitivo occorre procedere alla ponderazione degli interessi pubblici e privati in giuoco. Questa non sarà completa se non attribuirà il giusto peso al postulato della certezza del diritto o, in altri termini, all’esigenza di stabilità del piano. Si dovrà in particolare tenere in debito conto gli interessi del proprietario a non veder peggiorare la situazione giuridica del suo fondo, con l’avvertenza tuttavia che la garanzia della proprietà sancita dall’art. 22ter Cost. non conferisce alcun diritto soggettivo al mantenimento del regime pianificatorio in vigore (119 Ia 372, 118 Ia 514, 118 Ib 42, 116 Ia 235, 116 Ib 187, 114 Ia 33, 113 Ia 455, l09 Ia 114).
In linea generale va considerato che l’attuazione di una pianificazione conforme ai principi fondamentali della legge è prioritaria rispetto alla stabilità del piano: “la questione della certezza del diritto e della stabilità del piano si pone solo per rapporto a PR che siano in consonanza col diritto federale” (DTF 118 Ia 160, 116 Ia 235, 114 Ia 33).
Ora tra i principi sanciti dalla LPT la protezione della natura occupa un posto di rilievo. Se il PR non tiene inizialmente conto delle relative esigenze e quindi non rispetta i principi suddetti, dev’esservi finalmente reso conforme. Più presto è meglio è. Occorre naturalmente che nella ponderazione degli interessi la tutela della natura prevalga sull’interesse del proprietario a disporre liberamente del suo fondo.
E’ quanto nei considerandi precedenti abbiamo visto verificarsi.
La censura va disattesa.
Spese e tasse
Spese e tasse processuali vanno poste a carico della parte soccombente, in casu della ricorrente. In concreto tra le spese figura la nota del perito giudiziario, di fr. 2.392.-- , anticipati dallo Stato, che vanno accollati alla ricorrente.
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è respinto .
2. Le spese e tasse di
giudizio di complessivi fr. 3’000.-- sono posti a carico della ricorrente.
3. Intimazione: -
St. leg. avv. __________ __________ __________, __________
- Municipio di __________
- Consiglio di Stato, Bellinzona
- Sezione pianificazione urbanistica, Bellinzona
Tribunale della pianificazione del territorio
Il presidente Il segretario