
Incarto n. 60.2011.337	Lugano 7 maggio 2012/ps	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello

composta dai giudici:

Mauro Mini, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

cancelliera:

Alessandra Mondada, vicecancelliera

sedente per statuire sul reclamo 21/24.10.2011 presentato da

RE 1, ,

patr. da: PR 1, ,

contro

la decisione 10.10.2011 del giudice Claudio Zali quale presidente del Tribunale penale cantonale, con cui ha parzialmente riformato il decreto di confisca 7.6.2011 emanato dal procuratore pubblico Arturo Garzoni (inc. TPC __________);

richiamati gli scritti 25/27.10.2011 e 16/17.11.2011 (duplica) del giudice Claudio Zali – che, senza presentare osservazioni, si rimette al giudizio di questa Corte –, 27/28.10.2011 e 16/17.11.2011 (duplica) del magistrato inquirente – che, pure senza inoltrare osservazioni, si rimette parimenti al giudizio della Corte dei reclami penali –, 3/4.11.2011 e 21/22.11.2011 (duplica) di PI 2 e di PI 3 (entrambi patr. da: avv. PR 2 e avv. __________, __________) – che, esposte le loro considerazioni, postulano la reiezione del gravame – e 11/14.11.2011 (replica) della RE 1 – che si conferma nelle sue allegazioni –;

letti ed esaminati gli atti;

considerato

in fatto

a. Con esposto 13/14.9.2006 la RE 1 ha denunciato/querelato PI 2 – titolare della ditta individuale __________ di PI 2, __________ – ed ignoti per titolo, tra l’altro, di contraffazione di merci (art. 155 CP) in merito a tre orologi __________ risultati contraffatti in alcune loro parti (inc. MP __________).

Il procedimento, per quanto ha riguardato PI 2, è sfociato nel decreto di non luogo a procedere 19.2.2007, in difetto degli elementi costitutivi dei reati ipotizzati (NLP __________).

L’allora Camera dei ricorsi penali, con giudizio 6.8.2007, ha dichiarato irricevibile l’istanza di promozione dell’accusa 1/2.3.2007 presentata dalla RE 1 (inc. CRP __________). La sentenza è cresciuta in giudicato senza essere impugnata.

Il procedimento contro ignoti, ritenuto che gli orologi, come emergeva dalle perizie, erano contraffatti, è ancora oggi pendente.

b. Il 28.6.2007 la RE 1 ha inoltrato un’ulteriore denuncia/querela contro PI 2, la di lui moglie PI 3 ed ignoti per, tra l’altro, il reato di contraffazione di merci (art. 155 CP) in relazione a cinque orologi __________ contraffatti.

Il procedimento (inc. MP __________) è sfociato, nei confronti di PI 2 e di PI 3, nel decreto di non luogo a procedere 17.3.2008 in assenza dei presupposti di legge (NLP __________). La decisione non è stata impugnata.

Il procedimento penale contro ignoti è ancora oggi pendente.

c. Il procuratore pubblico – nel contesto dei suddetti procedimenti rimasti aperti nei confronti di ignoti – ha mantenuto il sequestro dei seguenti orologi: __________, __________, __________, __________, __________ e __________.

d. Con istanza 17.9.2010 il magistrato inquirente, in applicazione degli art. 69 CP e 350 cpv. 2 CPP TI, ha chiesto al presidente del Tribunale penale cantonale, allora competente per disporre il provvedimento di confisca, di ordinare la confisca della ghiera e del fondello dell’orologio __________ [posto come l’orologio, per il resto, fosse dissequestrato nelle mani della RE 1 (decisione 28.9.2009 del procuratore pubblico, impugnata davanti all’allora giudice dell’istruzione e dell’arresto, che il 14.7.2010 ha respinto il gravame 9/12.10.2009 di PI 2); l’orologio in questione è di fatto stato reso in data 15.4.2011] e degli altri cinque orologi sopra descritti (consid. c.), da confiscare nella loro interezza, in considerazione del serio e concreto pericolo che essi potessero essere reimmessi sul mercato qualora non fossero confiscati.

e. Il 24.1.2011 il giudice Agnese Balestra-Bianchi, allora presidente del Tribunale penale cantonale, ha trasmesso al procuratore pubblico, per competenza in applicazione dell’art. 377 CPP, entrato in vigore l’1.1.2011, gli atti del procedimento di confisca.

f. Il magistrato inquirente, il 18.3.2011, ha comunicato a PI 2 ed a PI 3 rispettivamente alla RE 1 di avere aperto un procedimento indipendente di confisca a seguito dei procedimenti penali promossi contro ignoti per titolo di contraffazione di merci (art. 155 CP) avente per tema gli oggetti sopra indicati (consid. c./d.). Ha contestualmente assegnato loro un termine di quindici giorni per notificare richieste o osservazioni.

g. Con decreto 7.6.2011, preso atto degli scritti di PI 2 e di PI 3 e della RE 1, il procuratore pubblico ha ordinato la confisca e la distruzione della ghiera e del fondello del __________ e degli ulteriori orologi descritti più sopra ai consid. c./d.

Ha ritenuto che le componenti false e gli orologi contraffatti fossero il prodotto di un reato (contraffazione di merci giusta l’art. 155 CP) e che qualora essi non fossero confiscati e distrutti sussisteva, con alto grado di verosimiglianza, il pericolo che potessero essere riutilizzati e reimmessi sul mercato, a scopo di frode nel commercio, costituendo un serio pericolo per la collettività e l’ordine pubblico, come esatto dall’art. 69 CP, applicabile al caso.

Il magistrato inquirente ha sottolineato che i procedimenti promossi nei confronti di PI 2 e di PI 3 erano stati chiusi, con decreto di non luogo a procedere, vigente il CPP TI. Era stato disposto il mantenimento dei sequestri, considerato che i procedimenti erano restati aperti contro ignoti.

Il CPP prevedeva, agli art. 376 ss. CPP, la procedura indipendente di confisca, applicabile quando non era possibile procedere ad una confisca nell’ambito di un procedimento penale.

Ha reputato che – posto come i procedimenti contro PI 2 e PI 3 erano stati chiusi nel 2007/2008 e come nei procedimenti penali rimasti aperti contro ignoti non erano stati identificati gli autori dei reati ipotizzati, per cui non si sarebbe potuto verosimilmente emanare una decisione di merito entro il termine di prescrizione dell’azione penale – appariva evidente che occorreva far capo alla procedura ex art. 376 ss. CPP.

Il procuratore pubblico ha dunque proceduto ad ordinare la confisca e la distruzione degli oggetti sopra menzionati: si trattava di oggetti pericolosi giusta l’art. 69 CP e bisognava evitare che gli stessi venissero reimmessi in circolazione a scopo di frode nel commercio. Ha evidenziato che la giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 101 IV 36) prevedeva che “(…) un orologio il cui movimento porta una marca conforme al vero, ma il cui vetro, la cui cassa e il cui braccialetto lavorato risultano d’altra origine, deve ritenersi contraffatto, essendo considerato nel commercio come un’unità non sottoposta a modificazioni. (…) un orologio così contraffatto può essere confiscato, a causa del rischio che esso sia reimmesso in commercio come non contraffatto (…)”.

h. Il 20/21.6.2011 PI 2 e PI 3 hanno presentato opposizione al predetto decreto di confisca.

Essi, quali terzi sequestratari in buona fede (che il procuratore pubblico avrebbe accertato nell’ambito dei procedimenti sfociati nei decreti di non luogo a procedere), direttamente toccati dal decreto di confisca, sarebbero stati legittimati all’opposizione.

Hanno rilevato di opporsi solo parzialmente, ossia unicamente con riferimento alla confisca dei menzionati cinque orologi __________.

La perizia redatta nell’ambito dei procedimenti penali avrebbe permesso di appurare in modo dettagliato ed esaustivo quali pezzi dei cinque orologi erano autentici e quali erano contraffatti.

Hanno sostenuto di opporsi alla confisca sia degli elementi autentici sia dell’oro presente negli elementi contraffatti, da restituire – l’oro – previa fusione o pressatura degli elementi contraffatti.

Hanno contestato che l’insieme delle componenti presenti negli orologi costituisse un’unità inscindibile, come ritenuto nel decreto. La decisione DTF 101 IV 36, sulla quale si sarebbe fondato il magistrato inquirente, non sarebbe stata applicabile al caso. L’Alta Corte avrebbe ritenuto un orologio un’unità inscindibile soltanto nell’ottica di verificare l’adempimento degli elementi oggettivi del reato di messa in commercio di merce contraffatta. Questo ragionamento non sarebbe stato pertinente nel contesto di una decisione di confisca. Nel caso giudicato dal Tribunale federale l’oggetto della confisca sarebbe stato di proprietà dell’autore condannato. Essi sarebbero stati prosciolti da qualsiasi imputazione e la loro condotta sarebbe stata considerata in buona fede. La loro posizione di terzi sequestratari in buona fede non avrebbe più potuto essere ragionevolmente messa in discussione.

Il principio di proporzionalità avrebbe richiesto che venisse sempre fatto il possibile per ridurre al massimo il danno derivante dalla confisca, in particolare nel caso di un terzo sequestratario in buona fede. La loro richiesta avrebbe permesso di limitare il più possibile il danno sofferto, nel rispetto delle esigenze confiscatorie. I pezzi degli orologi di cui hanno chiesto la restituzione sarebbero stati chiaramente distinguibili e facilmente separabili.

Sarebbe stato assurdo sostenere, come avrebbero fatto il procuratore pubblico e la RE 1, che pezzi originali di un orologio costituivano un pericolo per l’ordine pubblico. La RE 1 medesima, in casi simili alla fattispecie qui in esame, avrebbe rimesso in circolazione orologi contenenti parti non originali, limitandosi alla cancellazione dei falsi numeri e dei falsi marchi.

i. Il procuratore pubblico, in data 8.7.2011, ha deciso di confermare il decreto di confisca 7.6.2011. Ha contestualmente trasmesso gli atti alla Pretura penale per procedere nei suoi incombenti.

j. Il 12.7.2011 il giudice Marco Kraushaar, presidente della Pretura penale, ha trasmesso il predetto incarto relativo alla confisca alla Corte correzionale (recte: Corte delle assise correzionali), per competenza in applicazione dell’art. 50 cpv. 4 lit. b vLOG. Ha inoltre annullato il dibattimento già disposto per il 22.7.2011.

k. Con decisione 10.10.2011, senza indire il dibattimento oppure interpellare il procuratore pubblico, PI 2 e PI 3 rispettivamente la RE 1, il giudice Claudio Zali, quale presidente del Tribunale penale cantonale, ha parzialmente riformato il decreto 7.6.2011 del procuratore pubblico.

Il giudice, esposti i presupposti dell’art. 155 CP (reato che puniva la contraffazione di merci) e dell’art. 69 CP (disposizione che disciplinava la confisca di oggetti pericolosi), ha menzionato che l’opposizione al decreto di confisca e la relativa procedura di opposizione erano rette dalle disposizioni sul decreto di accusa, per cui il giudizio competeva al tribunale di primo grado.

Ha ricordato che il procuratore pubblico aveva indicato che verosimilmente, entro il termine di prescrizione dell’azione penale, non avrebbe potuto essere emanata una decisione di merito in capo ai procedimenti penali promossi contro ignoti. In quest’ottica aveva prolato il decreto di confisca, poi impugnato.

Il giudice ha esposto il tenore dei rapporti della Fédération de l’industrie horlogère suisse FH sugli orologi oggetto di contraffazione, le cui conclusioni erano sostanzialmente confermate dal rapporto (di parte) redatto dal perito __________.

PI 2 e PI 3, che non contestavano le conclusioni peritali, riconoscevano l’avvenuta contraffazione. Essi chiedevano la restituzione dei pezzi originali degli orologi e dei pezzi contraffatti contenuti negli stessi, previa pressatura o fusione, nella misura in cui si trattava di oro. La loro domanda poneva il problema dell’esecuzione della confisca (art. 69 cpv. 2 CP).

Ha ritenuto che, se per pronunciare la confisca non era determinante stabilire se al momento della consegna alla RE 1 PI 2 fosse stato o meno a conoscenza della contraffazione degli orologi in questione, non si poteva negare che PI 2 e la di lui moglie avessero agito in buona fede (essi avevano portato orologi parzialmente contraffatti alla RE 1 per chiedere il rilascio del certificato di autenticità anche dopo il primo esposto del 2006). Essi erano pertanto da considerare terzi sequestratari in buona fede. Nel caso concreto si doveva ponderare il bisogno di protezione dell’interesse pubblico, a che venisse ridotto il più possibile il rischio che si reimmettevano in commercio orologi contraffatti come autentici, con il principio di proporzionalità, che imponeva che venisse fatto il possibile per ridurre il danno derivante al terzo sequestratario in buona fede.

Il giudice ha sottolineato che nel mondo dell’orologeria di lusso era ormai prassi consolidata la sostituzione di quadranti __________ di “basso valore” con altri più pregiati, nell’intento di aumentare il valore dell’orologio. Numerose erano le case d’asta che si occupavano quotidianamente del commercio e della vendita di quadranti e di componentistica di orologi pregiati. PI 2, commerciante stimato e conosciuto a livello internazionale, non avrebbe avuto nulla da guadagnare nel commerciare consapevolmente orologi o componentistica per orologi di lusso contraffatti. Egli, al contrario, avrebbe avuto molto da rimetterci, visto che la sua reputazione sarebbe stata compromessa. Nel caso di specie, dunque, la restituzione dei pezzi originali e dei pezzi in oro contraffatti, previa pressatura o fusione degli stessi, permetteva nel contempo di eliminare il pericolo per l’ordine pubblico costituito dai pezzi contraffatti e di limitare il danno subito da PI 2 e da PI 3, che in buona fede avevano acquistato gli orologi. Ha disposto che i pezzi originali ed i pezzi in oro contraffatti, previa pressatura o fusione, fossero restituiti ai predetti, a condizione che anticipassero le spese di estrazione delle succitate parti. I restanti pezzi degli orologi contraffatti non in oro, la ghiera ed il fondello del __________ erano da confiscare e distruggere.

l. Con gravame 21/24.10.2011 la RE 1 postula che siano confiscati e distrutti i pezzi originali __________ degli orologi contraffatti.

La reclamante, quale accusatrice privata, sarebbe parte a’ sensi dell’art. 382 CPP. Avrebbe inoltre un interesse giuridicamente protetto alla modifica della decisione impugnata: avrebbe diritto alla tutela di diritti riguardanti la sua proprietà intellettuale. La rimessa in circolazione di componenti di orologi già precedentemente utilizzati per la fabbricazione di orologi contraffatti tangerebbe un interesse giuridicamente protetto (proprietà intellettuale).

La RE 1, riassunti il tema oggetto degli esposti penali, le contraffazioni che presentavano gli orologi oggetto delle denunce/querele, gli atti procedurali effettuati ed il contenuto della decisione impugnata, rileva che il gravame è limitato alla questione a sapere se le parti non contraffatte utilizzate per assemblare orologi contraffatti siano da confiscare e, di seguito, da distruggere.

La reclamante contesta la buona fede dei terzi sequestratari: non bisognerebbe confondere l’assenza di prove dell’intenzionalità della condotta di PI 2, e quindi l’impossibilità di procedere penalmente nei suoi confronti, con la sua buona fede.

Sostiene che, secondo la giurisprudenza federale (DTF 101 IV 36) e cantonale, un orologio parzialmente contraffatto è da considerare come un’unità, da confiscare nella sua integralità.

Ritiene che la decisione impugnata applichi in modo incorretto il principio di proporzionalità. Affinché una misura sia proporzionale dovrebbe anzitutto essere idonea a raggiungere lo scopo che si prefigge. Lo scopo, nel caso concreto, sarebbe la protezione dell’ordine pubblico. Non potrebbe essere ammessa dal profilo dell’ordine pubblico la consegna a PI 2 ed alla di lui moglie di componenti che secondo il giudizio impugnato saranno rimessi in commercio e quindi serviranno all’assemblaggio di altri orologi. La restituzione delle parti singolarmente non contraffatte non rispetterebbe i requisiti imposti dal principio di proporzionalità: non permetterebbe infatti di raggiungere lo scopo prefisso, che sarebbe quello della tutela dell’ordine pubblico nel senso di evitare future contraffazioni. La riconsegna delle componenti avrebbe quasi certamente quale effetto l’utilizzo di tali oggetti per l’assemblaggio di altri orologi che non possono essere considerati originali, ma orologi contraffatti. Sarebbero quindi stati applicati in maniera errata il principio di proporzionalità e l’art. 69 CP.

Delle ulteriori argomentazioni e della replica, così come delle osservazioni e della duplica di PI 2 e di PI 3, si dirà – se necessario – in corso di motivazione.

in diritto

1. Con decreto 24.10.2011 il presidente della Corte dei reclami penali ha concesso al reclamo il postulato effetto sospensivo.

2. 2.1.

Giusta l’art. 393 cpv. 1 lit. b CPP il reclamo può essere interposto contro i decreti e le ordinanze, nonché gli atti procedurali dei tribunali di primo grado; sono eccettuate le decisioni ordinatorie.

Con il gravame, da introdurre davanti alla giurisdizione di reclamo (art. 20 cpv. 1 lit. b CPP), ovvero – in Ticino – alla Corte dei reclami penali (art. 62 cpv. 2 LOG), si possono censurare le violazioni del diritto, compreso l’eccesso e l’abuso del potere di apprezzamento e la denegata o ritardata giustizia (art. 393 cpv. 2 lit. a CPP), l’accertamento inesatto o incompleto dei fatti (art. 393 cpv. 2 lit. b CPP) e l’inadeguatezza (art. 393 cpv. 2 lit. c CPP).

Il reclamo deve essere presentato per iscritto e motivato (art. 396 cpv. 1 CPP), con riferimento in particolare all’art. 390 CPP per la forma scritta ed all’art. 385 CPP per la motivazione.

Esso deve indicare – in particolare – i punti della decisione che intende impugnare, i motivi a sostegno di una diversa decisione ed i mezzi di prova auspicati (art. 385 cpv. 1 lit. a, b e c CPP).

La prevalenza dei principi della verità materiale e della legalità impone alla giurisdizione di reclamo, investita di un gravame, di decidere indipendentemente dalle conclusioni o dalle motivazioni addotte dalle parti, applicando il diritto penale, che deve imporsi d’ufficio (Commentario CPP – M. MINI, art. 391 CPP n. 2).

2.2.

La procedura indipendente di confisca è prevista agli art. 376 ss. CPP.

A’ sensi dell’art. 377 cpv. 4 CPP la procedura di opposizione è retta dalle disposizioni sul decreto di accusa; un’eventuale decisione del giudice è emanata in forma di decreto o di ordinanza.

La decisione del giudice è impugnabile con reclamo giusta gli art. 393 ss. CPP (ZK StPO – C. SCHWARZENEGGER, art. 377 CPP n. 9; N. SCHMID, StPO Praxiskommentar, art. 377 CPP n. 11; Commentario CPP – P. BERNASCONI, art. 377 CPP n. 15).

2.3.

Il gravame – inoltrato il 21/24.10.2011 – contro la decisione 10.10.2011 del giudice Claudio Zali quale presidente del Tribunale penale cantonale, con cui ha parzialmente riformato il decreto di confisca 7.6.2011 emanato dal procuratore pubblico Arturo Garzoni (inc. TPC __________), è tempestivo e proponibile.

Le esigenze di forma e motivazione del reclamo sono rispettate.

La RE 1, quale accusatrice privata (art. 104 cpv. 1 lit. b CPP) e, più in generale, quale danneggiata (BSK StPO – F. BAUMANN, art. 377 CPP n. 8), è pacificamente legittimata a reclamare giusta l’art. 382 cpv. 1 CPP avendo un interesse giuridicamente protetto all’annullamento o alla modifica del giudizio.

Il reclamo è quindi nelle predette circostanze ricevibile in ordine.

3. 3.1.

Giusta l’art. 376 CPP si svolge una procedura indipendente di confisca quando occorre decidere sulla confisca di oggetti o di valori patrimoniali al di fuori di un procedimento penale.

Questa procedura è applicabile soltanto a titolo sussidiario (BSK StPO – F. BAUMANN, art. 376 CPP n. 4), ovvero quando non può essere pronunciata una decisione di confisca nell’ambito della decisione finale che conclude il procedimento penale (N. SCHMID, StPO Praxiskommentar, art. 376 CPP n. 2).

La procedura indipendente di confisca non è di conseguenza applicabile nel caso in cui un procedimento penale si concluda con un decreto di non luogo a procedere (art. 310 CPP) o con un decreto di abbandono (art. 319 ss. CPP), posto come giusta l’art. 320 cpv. 2 seconda frase CPP nel contesto di tali decreti debba essere disposta la confisca di oggetti e di valori patrimoniali.

La decisione di confisca è obbligatoria se sono adempiuti i suoi presupposti (N. SCHMID, StPO Praxiskommentar, art. 320 CPP n. 4; Commentario CPP – J. NOSEDA, art. 320 CPP n. 2; BSK StPO – R. GRÄDEL / M. HEINIGER, art. 320 CPP n. 11; ZK StPO – N. LANDSHUT, art. 320 CPP n. 6). Non si deve perciò ricorrere alla procedura indipendente di confisca quando, per esempio, un procedimento penale è terminato con un decreto di non luogo a procedere o di abbandono perché l’autore è deceduto o è rimasto ignoto o perché, pur noto, non ha potuto essere trovato (N. SCHMID, StPO Praxiskommentar, art. 376 CPP n. 2; Commentario CPP – P. BERNASCONI, art. 376 CPP n. 5).

Fa eccezione al principio della sussidiarietà della procedura indipendente di confisca il caso in cui, malgrado sia pendente un procedimento, sia necessario un intervento immediato per la natura dell’oggetto da confiscare, per esempio in presenza di beni deperibili (N. SCHMID, StPO Praxiskommentar, art. 376 CPP n. 3; Commentario CPP – P. BERNASCONI, art. 376 CPP n. 6).

3.2.

Le confische indipendenti sono eseguite nel luogo in cui si trovano gli oggetti o i valori patrimoniali da confiscare (art. 37 cpv. 1 CPP). Se gli oggetti o i valori patrimoniali da confiscare si trovano in più Cantoni e sono in relazione con uno stesso reato o uno stesso autore, l’autorità competente è quella del luogo in cui è stata aperta la prima procedura di confisca (art. 37 cpv. 2 CPP).

3.3.

La procedura è regolamentata e precisata all’art. 377 CPP.

Gli oggetti e i valori patrimoniali che dovranno presumibilmente essere confiscati (a’ sensi degli art. 69 ss. CP) [BSK StPO – F. BAUMANN, art. 376 CPP n. 2/7; N. SCHMID, StPO Praxiskommentar, art. 376 CPP n. 1; Commentario CPP – P. BERNASCONI, art. 376 CPP n. 2] nell’ambito di una procedura indipendente sono sequestrati (art. 377 cpv. 1 CPP), come prevede l’art. 263 cpv. 1 lit. d CPP. La procedura indipendente di confisca non presuppone tuttavia necessariamente un precedente sequestro (N. SCHMID, StPO Praxiskommentar, art. 377 CPP n. 1; Commentario CPP – P. BERNASCONI, art. 377 CPP n. 2).

La procedura è aperta con un decreto secondo l’art. 309 cpv. 3 CPP (N. SCHMID, StPO Praxiskommentar, art. 377 CPP n. 2; Commentario CPP – P. BERNASCONI, art. 377 CPP n. 3).

Nel contesto della procedura il magistrato inquirente offre agli interessati l’opportunità di pronunciarsi (art. 377 cpv. 2 CPP): l’imputato, se individuato, ed i terzi che sono toccati dalla possibile misura di confisca hanno il diritto di essere sentiti (art. 3 cpv. 2 lit. c CPP) [N. SCHMID, StPO Praxiskommentar, art. 377 CPP n. 4; Commentario CPP – P. BERNASCONI, art. 377 CPP n. 6].

Il procuratore pubblico, quando ritiene conclusa la procedura, procede in applicazione dell’art. 318 cpv. 1 CPP: informa le parti se intende emanare un decreto di abbandono oppure di confisca (N. SCHMID, StPO Praxiskommentar, art. 377 CPP n. 4).

Quando i presupposti non sono realizzati, il pubblico ministero dispone l’abbandono della procedura secondo gli art. 319 ss. CPP (N. SCHMID, StPO Praxiskommentar, art. 377 CPP n. 6) e restituisce i beni agli aventi diritto (art. 377 cpv. 3 CPP).

Giusta l’art. 377 cpv. 2 CPP, qualora i presupposti della confisca siano adempiuti, il pubblico ministero emette un decreto di confisca, nella forma del decreto di accusa a’ sensi degli art. 352 ss. CPP (N. SCHMID, StPO Praxiskommentar, art. 377 CPP n. 5; Commentario CPP – P. BERNASCONI, art. 377 CPP n. 7).

La procedura di opposizione è retta dalle disposizioni sul decreto di accusa, ovvero dagli art. 354 ss. CPP (art. 377 cpv. 4 CPP) [BSK StPO – F. BAUMANN, art. 377 CPP n. 6]. Il giudizio compete pertanto al tribunale di primo grado (art. 356 cpv. 1 CPP).

Un’eventuale decisione del giudice è emanata in forma di decreto o di ordinanza (art. 377 cpv. 4 CPP), impugnabile – come esposto al consid. 2.2. – con reclamo alla giurisdizione di reclamo.

3.4.

Il pubblico ministero o il giudice decide anche sulle istanze del danneggiato – in applicazione dell’art. 73 CP – d’assegnamento degli oggetti e dei valori patrimoniali confiscati. L’art. 267 cpv. 3-6 CPP è applicabile per analogia alla procedura (art. 378 CPP).

4. 4.1.

Con decreto 7.6.2011 il procuratore pubblico ha ordinato la confisca e la distruzione della ghiera e del fondello del __________ e, nella loro completezza, degli ulteriori orologi __________ descritti ai consid. c./d.

Il 20/21.6.2011 PI 2 e PI 3 hanno presentato opposizione al predetto decreto di confisca.

Con decisione 10.10.2011, senza indire il dibattimento o interpellare il procuratore pubblico, PI 2 e PI 3 rispettivamente la RE 1, il giudice Claudio Zali, quale presidente del Tribunale penale cantonale, ha parzialmente riformato il citato decreto di confisca 7.6.2011. Ha disposto che i pezzi originali ed i pezzi in oro contraffatti degli orologi, previa pressatura o fusione, fossero restituiti a PI 2 ed a PI 3 e che i restanti pezzi degli orologi contraffatti non in oro, la ghiera ed il fondello del __________ fossero confiscati e distrutti.

4.2.

Si pone anzitutto la questione a sapere se la decisione 10.10.2011 è stata pronunciata dalla competente autorità.

4.2.1.

Giusta l’art. 377 cpv. 4 CPP la procedura di opposizione è retta dalle disposizioni sul decreto di accusa. Sono quindi applicabili gli art. 354 ss. CPP (BSK StPO – F. BAUMANN, art. 377 CPP n. 6).

Se decide di confermare il decreto, il procuratore pubblico trasmette senza indugio gli atti al tribunale di primo grado affinché svolga la procedura dibattimentale (art. 356 cpv. 1 CPP).

L’art. 50 cpv. 4 lit. b vLOG, in vigore fino al 6.2.2012, prevedeva che fosse la Corte delle assise correzionali a giudicare sulle opposizioni al decreto di confisca emanato dal procuratore pubblico al termine della procedura indipendente (art. 376 ss. CPP).

L’art. 50 cpv. 5 lit. b LOG, oggi in vigore, è di medesimo tenore.

La Corte delle assise correzionali era composta, secondo le norme della vLOG in vigore fino al 6.2.2012, di un giudice del Tribunale penale cantonale e di due assessori-giurati (art. 50 cpv. 3 vLOG), ai quali si poteva rinunciare (art. 56 cpv. 2 vLOG).

Secondo l’art. 50 cpv. 4 LOG, oggi in vigore, la Corte delle assise correzionali è composta di un giudice del Tribunale penale cantonale. Non è più prevista la presenza di assessori-giurati.

4.2.2.

La decisione impugnata è stata prolata in data 10.10.2011.

Essa, in applicazione del diritto allora vigente, avrebbe dunque dovuto essere emanata dalla Corte delle assise correzionali, composta di un giudice del Tribunale penale cantonale e di due assessori-giurati, riservata la rinuncia delle parti a questi ultimi.

La decisione è, al contrario, stata pronunciata dal giudice Claudio Zali quale presidente del Tribunale penale cantonale.

Questa circostanza si evince sia dall’intestazione del giudizio (p. 1) [il Presidente del Tribunale penale cantonale giudice Claudio Zali] sia dalla firma posta sul decreto stesso (p. 12) [Tribunale penale cantonale, il presidente, giudice Claudio Zali]. Il fatto che, nella motivazione, sia stata menzionata la “Corte” (p. 10, consid. 10) non può evidentemente mutare la predetta conclusione.

Non si può peraltro fingere che le parti abbiano rinunciato alla presenza degli assessori-giurati e che quindi il decreto sia stato emanato da una Corte delle assise correzionali composta da un giudice del Tribunale penale cantonale: dagli atti non emerge infatti che le parti siano state interpellate circa una loro rinuncia.

Si deve pertanto necessariamente ritenere che la decisione 10.10.2011 qui in discussione sia stata prolata da un’autorità non competente, con conseguente sua nullità, da constatare d’ufficio (decisione TF 6B_441/2011 del 20.9.2011 consid. 1.2.).

Il giudice Claudio Zali non ha del resto spiegato perché fosse competente il presidente del Tribunale penale cantonale e non la Corte delle assise correzionali. Si è limitato ad indicare che “l’opposizione e la relativa procedura di opposizione è retta dalle disposizioni sul decreto d’accusa per cui il giudizio compete al tribunale di primo grado (art. 356 cvp. 4 (recte: 1) CPP)” (decisione 10.10.2011, p. 7), senza ulteriori considerazioni.

La competenza del presidente del Tribunale penale cantonale ad ordinare la confisca al di fuori di un procedimento che si concludeva con un giudizio di merito, prevista all’art. 350 cpv. 2 CPP TI, è decaduta con l’entrata in vigore, in data 1.1.2011, del CPP.

4.3.

La procedura seguita, a prescindere dalla (non) competenza, di cui si è detto, appare peraltro discutibile, ossia non irreprensibile.

4.3.1.

A’ sensi dell’art. 377 cpv. 4 CPP la procedura di opposizione è retta dalle disposizioni sul decreto di accusa (art. 354 ss. CPP).

Secondo l’art. 356 cpv. 1 CPP, se decide di confermare il decreto, il procuratore pubblico trasmette senza indugio gli atti al tribunale di primo grado affinché svolga la procedura dibattimentale.

Detta norma prevede dunque che venga indetto il pubblico dibattimento (art. 69 cpv. 1 CPP) [ZK StPO – C. SCHWARZENEGGER, art. 377 CPP n. 7; Commentario CPP – P. BERNASCONI, art. 377 CPP n. 13; N. SCHMID, StPO Praxiskommentar, art. 377 CPP n. 9 (quest’ultimo con riserva)].

L’art. 356 CPP prevede nondimeno al suo cpv. 6 che, se l’opposizione contesta soltanto le spese e le indennità o altre conseguenze accessorie, il giudice pronuncia in procedura scritta, eccetto che l’opponente chieda espressamente un’udienza.

Ora, per “altre conseguenze accessorie” si intendono, per esempio, le confische di oggetti e valori patrimoniali sequestrati (BSK StPO – F. RIKLIN, art. 356 CPP n. 3), che – quindi – possono essere decise senza necessità di procedere ad un dibattimento.

Argomento del decreto prolato al termine di una procedura indipendente di confisca giusta gli art. 376 ss. CPP è invero soltanto la confisca. Non si può così ritenere conseguenza accessoria.

La procedura come indicata all’art. 356 cpv. 6 CPP appare tuttavia più adeguata alla particolarità della procedura indipendente di confisca rispetto ad un pubblico dibattimento obbligatorio: nei casi semplici in fatto e/o in diritto appare infatti dispendioso, e di conseguenza non proporzionato alle circostanze, forzare le parti, senza eccezione alcuna, a partecipare ad imposto dibattimento.

Si può perciò ritenere che il tribunale di primo grado, di regola, si pronuncia in procedura scritta giusta l’art. 390 CPP (N. SCHMID, StPO Praxiskommentar, art. 356 CPP n. 9; Commentario CPP – P. BERNASCONI, art. 356 CPP n. 14), il cui cpv. 2 prevede che, se il ricorso non è manifestamente inammissibile o infondato, chi dirige il procedimento invita le altre parti e la giurisdizione inferiore (nel caso della procedura indipendente di confisca, il procuratore pubblico) a presentare le loro osservazioni. E questo in ossequio al loro diritto di essere sentiti (art. 3 cpv. 2 lit. c CPP).

Il giudice non si esprime tuttavia in procedura scritta se l’opponente o, anche solo, le persone i cui diritti sono interessati dal decreto di confisca postulano che venga svolto il dibattimento (N. SCHMID, StPO Praxiskommentar, art. 356 CPP n. 9; Commentario CPP – P. BERNASCONI, art. 356 CPP n. 14), diritto che deve essere esplicitamente indicato dal giudice alle parti.

4.3.2.

Il giudice, nel caso concreto, ricevuti gli atti dal procuratore pubblico per il tramite della Pretura penale, si è pronunciato con giudizio 10.10.2011 senza invitare le parti (procuratore pubblico e RE 1) ad esprimersi sui contenuti dell’opposizione di PI 2 e della di lui moglie rispettivamente senza concedere ai citati la facoltà di domandare l’indizione del dibattimento.

Né dagli atti pervenuti a questa Corte né dalla decisione medesima risulta infatti che le parti siano state interpellate in merito, in chiara e manifesta violazione del loro diritto di essere sentite.

Questo diritto, previsto agli art. 29 cpv. 2 Cost. e 3 cpv. 2 lit. c CPP, – garanzia di natura formale, la cui violazione comporta l’annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza materiale del gravame, riservato il caso in cui l’autorità di ricorso goda di pieno potere d’esame e davanti ad essa la parte sia reintegrata nell’esercizio dei diritti che le erano stati negati (cfr., nondimeno, con riferimento alla giurisdizione di reclamo, decisione TF 1B_604/2011 del 7.2.2012 consid. 2.3.) – comprende infatti, oltre al diritto di fornire prove sui fatti rilevanti per il giudizio e di esigerne l’assunzione, di farsi rappresentare o assistere, di consultare gli atti di causa e di ottenere una decisione motivata, il diritto di esprimersi prima di una decisione.

Il diritto ad un processo equo in applicazione degli art. 29 cpv. 2 Cost. e 6 CEDU include il diritto delle parti al procedimento di conoscere tutte le prese di posizione inviate al tribunale e di determinarsi in merito, sia che contengano sia che non contengano elementi nuovi di fatto o di diritto, sia che siano atte ad influenzare sia che non siano atte ad influenzare concretamente il giudizio. Spetta infatti alle parti, e non al giudice, decidere se una presa di posizione oppure uno scritto versati agli atti contengano gli elementi determinanti che impongono osservazioni. Le parti devono potersi esprimere nell’ambito della procedura, ciò che implica che sia concretamente data loro la possibilità di pronunciarsi (decisione TF 1B_561/2011 del 30.1.2012 consid. 2.1.).

In queste circostanze, non si capisce perché il giudice abbia rinunciato ad interpellare le parti al procedimento. Nel suo giudizio non fa alcun accenno alle ragioni per cui non ha, perlomeno, domandato al magistrato inquirente ed alla RE 1 osservazioni all’opposizione di PI 2 e di PI 3. La loro presa di posizione si imponeva, a maggior ragione, in considerazione del fatto che il giudice intendeva parzialmente riformare il decreto di confisca 7.6.2011 del procuratore pubblico.

Si è limitato a riassumere le osservazioni presentate dalle parti nel 2010 nel contesto della procedura davanti all’allora competente presidente del Tribunale penale cantonale (art. 350 cpv. 2 CPP TI) e le osservazioni inoltrate nel 2011 davanti al procuratore pubblico nell’ambito della procedura ex art. 376 ss. CPP.

Le predette osservazioni sono nondimeno state redatte prima del decreto di confisca 7.6.2011 del magistrato inquirente e prima dell’introduzione dell’opposizione 20/21.6.2011 di PI 2 e della di lui moglie. Né il procuratore pubblico né la RE 1 hanno mai preso posizione sulle puntuali censure sollevate.

La decisione 10.10.2011 è dunque stata emanata in palese ed indiscutibile violazione del loro diritto di essere sentiti.

4.4.

Il giudice, nella decisione (p. 7 s.), ha riportato che “nel caso in esame i procedimenti aperti a carico di PI 2 e della di lui moglie si sono conclusi mediante decisione di non luogo a procedere cresciuta in giudicato sotto l’egida del precedente diritto procedurale ticinese (CPPT), disponendo il mantenimento dei beni sequestrati. Entrambi i procedimenti sono rimasti aperti contro ignoti, tutt’ora non identificati dalle autorità inquirenti, nei confronti dei quali il procuratore pubblico ha annunciato che verosimilmente non potrà essere emanata una decisione di merito entro il termine di prescrizione dell’azione penale. In quest’ottica il procuratore pubblico ha emesso il decreto di confisca del 7 giugno 2011 postulando la confisca e la distruzione degli oggetti sequestrati a PI 2 e PI 3, i quali hanno prontamente presentato opposizione chiedendo la restituzione dei pezzi originali degli orologi così come dei pezzi contraffatti contenuti negli stessi previa distruzione / fusione nella misura in cui si tratti di oro”.

Non ha aggiunto alcuna considerazione a queste parole, in particolare sul fatto che il procuratore pubblico aveva sostenuto che, verosimilmente, nel termine di prescrizione dell’azione penale, non avrebbe potuto essere prolata una decisione di merito.

Il giudice, altrimenti detto, si è limitato a prendere atto di questa circostanza, senza chiedersi se la procedura indipendente di confisca adottata dal magistrato inquirente fosse quella corretta.

Ora, come esposto, giusta l’art. 376 CPP si svolge una procedura indipendente di confisca quando occorre decidere sulla confisca di oggetti o di valori patrimoniali al di fuori di un procedimento penale. La procedura è applicabile solo a titolo sussidiario.

Essa, come esposto al consid. 3.1., non è applicabile nel caso in cui un procedimento penale si concluda con un decreto di non luogo a procedere o con un decreto di abbandono. A’ sensi dell’art. 320 cpv. 2 seconda frase CPP, infatti, con il decreto di abbandono (e, in considerazione del rinvio secondo l’art. 310 cpv. 2 CPP, di non luogo a procedere) il procuratore pubblico può (anzi, deve) disporre la confisca di oggetti e valori patrimoniali.

Nel caso di specie sono ancora pendenti due procedimenti penali contro ignoti, nel cui contesto si è posta la questione della confisca degli orologi __________ o di parti di essi posti sotto sequestro.

Non si comprende di conseguenza perché il magistrato inquirente abbia fatto capo alla procedura secondo gli art. 376 ss. CPP, sussidiaria a quella ordinaria nell’ambito di un procedimento.

Occorreva porsi la questione a sapere se il procuratore pubblico avesse dovuto procedere ad approfondite ed esaurienti indagini (che non pare avere avviato) per determinare gli ignoti autori e se – qualora, al termine delle medesime, avesse constatato l’impossibilità a conoscere il loro nome – avesse dovuto emanare un decreto di abbandono [posto come, avendo disposto sequestri, pur vigente il CPP TI, si debba ritenere aperta l’istruzione giusta l’art. 309 CPP; Commentario CPP – J. NOSEDA, art. 309 CPP n. 3: “Il pubblico ministero potrà (…) ordinare unicamente una misura coercitiva che comporterà automaticamente apertura del procedimento e dell’istruzione (…)”] contro ignoti e, in quel contesto, in applicazione dell’art. 320 cpv. 2 seconda frase CPP, disporre – se del caso – la confisca.

Appare quindi affrettato sostenere l’applicabilità della predetta procedura perché “verosimilmente”, nel termine di prescrizione dell’azione penale, non si arriverà ad individuare gli autori.

Il giudice che ha emanato la decisione 10.10.2011 non ha nondimeno risposto a dette questioni, che non sono trascurabili.

4.5.

Si impongono, per concludere, alcune considerazioni di merito.

4.5.1.

Il giudice ha ritenuto che PI 2 e la di lui moglie avessero agito in buona fede e che quindi fossero da considerare terzi sequestratari in buona fede. Ha reputato che la restituzione dei pezzi originali e dei pezzi in oro contraffatti, previa pressatura o fusione degli stessi, permetteva nel contempo di eliminare il pericolo per l’ordine pubblico costituito dai pezzi contraffatti e di limitare il danno subito da PI 2 e da PI 3, che in buona fede avevano acquistato gli orologi.

Ha ponderato il bisogno di protezione dell’interesse pubblico, a che venisse ridotto il più possibile il rischio di rimettere in commercio orologi contraffatti come autentici, con il principio di proporzionalità, che impone che venga fatto il possibile per ridurre il danno derivante al terzo sequestratario in buona fede.

4.5.2.

I presupposti materiali della confisca, anche se decisa nella procedura indipendente giusta gli art. 376 ss. CPP [BSK StPO – F. BAUMANN, art. 376 CPP n. 2/7; N. SCHMID, StPO Praxiskommentar, art. 376 CPP n. 1; Commentario CPP – P. BERNASCONI, art. 376 CPP n. 2], sono regolati agli art. 69 ss. CP.

Giusta l’art. 69 CP, che disciplina la confisca di oggetti pericolosi, il giudice, indipendentemente dalla punibilità di una data persona, ordina la confisca degli oggetti che hanno servito o erano destinati a commettere un reato o che costituiscono il prodotto di un reato se tali oggetti compromettono la sicurezza delle persone, la moralità o l’ordine pubblico (cpv. 1). Il giudice può ordinare che gli oggetti confiscati siano resi inservibili o distrutti (cpv. 2).

La confisca a’ sensi della predetta disposizione presuppone – cumulativamente – che: (1) sia stato commesso un reato o che sia stato perlomeno seriamente preparato; (2) siano stati rinvenuti oggetti che presentano una connessione (“Deliktskonnex”) con il reato quali instrumenta sceleris o producta sceleris; (3) gli oggetti in questione compromettano, in maniera concreta, la sicurezza delle persone, la moralità o l’ordine pubblico; (4) la confisca sia giustificata dal profilo del principio di proporzionalità (BSK Strafrecht I – F. BAUMANN, 2. ed., art. 69 CP n. 5 ss.).

La confisca di oggetti pericolosi comporta una violazione della garanzia della proprietà (art. 26 Cost.). Essa deve dunque rispettare il principio di proporzionalità, che si oppone ad una confisca quando questa è inidonea a raggiungere il fine, ossia la sicurezza. Non deve andare oltre quanto esige lo scopo della sicurezza: deve, di principio, essere confiscata solo la parte pericolosa dell’oggetto (principio di sussidiarietà). Inoltre, tra lo scopo (sicurezza) e la violazione della proprietà deve sussistere un rapporto ragionevole (BSK Strafrecht I – F. BAUMANN, op. cit., art. 69 CP n. 14).

4.5.3.

Il giudice, come detto, ha sostanzialmente deciso la restituzione degli oggetti in questione in considerazione della buona fede di PI 2 e di PI 3, terzi sequestratari.

Ora, senza volere tirare conclusioni di sorta sul merito della fattispecie, non si può non chiedersi se sia corretto conferire al criterio della buona fede del proprietario del bene oggetto della procedura di confisca un valore a tal punto importante e determinante da ridurre, di per sé, la messa in pericolo dell’ordine pubblico.

Ci si deve inoltre domandare se, nell’ipotesi in cui sia applicabile al caso concreto la procedura indipendente di confisca, l’eventuale danno occorso a PI 2 ed a PI 3 non debba essere considerato in relazione all’art. 378 CPP, secondo cui il pubblico ministero o il giudice decide anche sulle istanze del danneggiato – in applicazione dell’art. 73 CP – d’assegnamento degli oggetti e di valori patrimoniali confiscati.

5. Il gravame è accolto. Non si prelevano tassa di giustizia e spese. Lo Stato della Repubblica e del Cantone Ticino rifonderà alla RE 1 adeguate ripetibili.

Per questi motivi,

richiamati gli art. 376 ss., 379 ss. e 393 ss. CPP ed ogni altra disposizione applicabile,

pronuncia

1. Il reclamo è accolto.

§ E’ constatata la nullità della decisione 10.10.2011 del giudice Claudio Zali quale presidente del Tribunale penale cantonale (inc. TPC __________).

§§ Gli atti sono trasmessi alla Corte delle assise correzionali per i suoi incombenti.

2. Non si prelevano tassa di giustizia e spese. Lo Stato della Repubblica e del Cantone Ticino rifonderà alla RE 1, __________, CHF 1'200.-- (milleduecento) a titolo di ripetibili.

3. Rimedio di diritto:

Contro decisioni finali, contro decisioni parziali, contro decisioni pregiudiziali e incidentali sulla competenza e la ricusazione e contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali (art. 90 a 93 LTF) è dato, entro trenta giorni dalla notificazione della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), il ricorso in materia penale al Tribunale federale, per i motivi previsti dagli art. 95 a 98 LTF (art. 78 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall’art. 81 LTF.

4. Intimazione:

Per la Corte dei reclami penali

Il presidente La cancelliera