
Incarto n. 9.2013.50	Lugano 27 febbraio 2013	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di protezione del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Franco Lardelli, presidente,

Emanuela Epiney-Colombo e Damiano Bozzini

vicecancelliera:

Pamela Perucconi-Bernasconi

sedente per statuire nella causa promossa con istanza 15 novembre 2012 da

IS 1 (Italia)

patrocinato da: PA 1

contro

CV 1

patrocinata da: PA 2

per ottenere il rientro a R__________ (Italia) del piccolo

PI 1,

rappresentato da: avv. RA 1,

esaminati gli atti,

ritenuto

in fatto

A. CV 1 (1974), di origine colombiana, è sposata dal 1998 con G__________, di B__________ (Italia). I due hanno convissuto circa due anni, dopodiché la moglie si è trasferita a P__________ (Italia). Dal 2004 CV 1 ha intrattenuto una relazione con IS 1 (1953), stabilendo la propria residenza in Calabria presso quest’ultimo in Via M__________ a R__________ (Italia). Di fatto viveva però in Nord Italia, dove esercitava la professione di prostituta.

B. Dal 2009 CV 1 ha pure esercitato la professione in Ticino, dove ha conosciuto A__________, cittadino italiano, impiegato quale minatore presso __________. Dal 21 aprile 2010 essa ha notificato di soggiornare, in qualità di turista, nel comune di B__________. Nel mese di maggio 2010 CV 1 è rimasta incinta ed ha trascorso la gravidanza in prevalenza a B__________, fatta eccezione per il periodo dal 20 agosto al 29 ottobre 2010, trascorso in Colombia.

C. Disponendo di un permesso di residenza in Italia e quindi di una tessera sanitaria italiana, CV 1 si è recata a partorire in Italia, dove il 26 febbraio 2011 ha dato alla luce PI 1 nell’ospedale di __________ (I). Il bambino è stato riconosciuto il giorno stesso della sua nascita da IS 1, che gli ha quindi dato il suo cognome.

D. Dalla nascita e durante i primi tre mesi di vita PI 1 ha vissuto con la madre, IS 1 e la sorella di quest’ultimo, M__________ A__________, in un appartamento di proprietà di quest’ultima a R__________, in Contrada C__________. Il 1° giugno 2011, desiderosa di far conoscere PI 1 alla sua famiglia, la madre si è recata con lui in Colombia, dove si è ammalata.

Alla fine del mese di settembre, venuto a conoscenza della malattia di CV 1, IS 1 l’ha raggiunta in Colombia, chiedendo al datore di lavoro un congedo non pagato di quattro mesi, allo scopo di stare vicino al bambino ed alla madre e di ottenere nel contempo la nazionalità colombiana. Ottenuti i documenti che aspettava è rientrato in Italia.

E. Richiamato da CV 1, il cui stato di salute era peggiorato, IS 1 si è recato nuovamente in Colombia a prendere PI 1, che ha riportato in Italia il 28 febbraio 2012 a richiesta della madre. Quest’ultima – desiderosa tra l'altro di assistere la figlia quattordicenne, che doveva partorire – non ha potuto accompagnarli. Frattanto IS 1 e il bambino si sono stabiliti presso la sorella di IS 1, M__________ A__________, in Contrada C__________, non potendo il primo occuparsi del piccolo durante le ore di lavoro.

Il 1° aprile 2012 CV 1 ha raggiunto il figlio in Calabria, andando a risiedere a R__________, alternativamente presso M__________ A__________ e in via P__________ dove IS 1 è proprietario di un appartamento. Siccome la madre il 7 aprile 2012 è stata ricoverata in ospedale per 23 giorni, PI 1 ha comunque continuato a risiedere presso la sorella di IS 1, durante tutto il ricovero e pure successivamente, visto che la madre ha dovuto nuovamente essere ricoverata più volte e non era in grado di prendersi cura autonomamente di lui.

F. Nel mese di agosto 2012 CV 1 è partita da sola per la Svizzera, mentre PI 1 è rimasto affidato a M__________ A__________, non avendo IS 1 consegnato i documenti del bambino alla madre. Nei giorni seguenti, IS 1 ha sporto denuncia nei confronti della madre per abbandono di minori. CV 1 si è quindi nuovamente recata in Calabria chiedendo l’intervento dei carabinieri per farsi consegnare il bambino e i suoi documenti. Non ottenendo il sostegno dei carabinieri, è comunque riuscita ad avere il consenso di IS 1 a portare con sé PI 1, sostenendo che avrebbe soggiornato per il periodo di un mese in Svizzera, da A__________ C__________.

G. CV 1 e il figlio PI 1 sono arrivati a B__________ nel mese di settembre 2012 e si sono stabiliti a casa di A__________ C__________. Il 14 ottobre 2012 madre e figlio hanno ottenuto un permesso di residenza turistica. Nel frattempo, il 16 ottobre 2012, IS 1 ha presentato all’autorità italiana una denuncia per sottrazione di minore contro CV 1.

H. IS 1 ha inoltrato il 15 novembre 2012 un’istanza alla prima Camera civile del Tribunale d’appello per ottenere l’ordine a CV 1 di affidare il piccolo PI 1 al padre, “che si recherà a tal uopo nel luogo designato dal Tribunale”. In via cautelare egli ha chiesto che Ingrid CV 1 fosse tenuta a consegnare all’autorità competente i documenti d'identità del bambino, come pure subordinatamente che venisse ordinato un rapporto sulle condizioni di vita di PI 1, solo se l’Autorità non avesse dovuto decidere immediatamente nel merito. Contestualmente egli ha instato per il beneficio del gratuito patrocinio.

I. Con ordinanza 16 novembre 2012, il presidente della Prima Camera civile del Tribunale d’appello ha parzialmente accolto l’istanza di provvedimenti cautelari, ordinando a CV 1, sotto la comminatoria dell’art. 292 CP, di depositare immediatamente all’Ufficio di vigilanza sulle tutele, Bellinzona, ogni documento del figlio compreso ogni suo proprio documento su cui dovesse figurare il nome del figlio. È invece stata respinta la richiesta di assumere rapporti sulle condizioni di vita del minore.

L. Con decreto 17 novembre 2012, il presidente della prima Camera civile ha disposto una mediazione tra le parti, affidandola quello stesso giorno all'avv. M__________. Quest'ultima ha comunicato l'11 dicembre 2012 che il giorno precedente si era tenuta una mediazione il cui esito era stato negativo in quanto le parti non avevano raggiunto un accordo. Preso atto di ciò, il presidente della Camera menzionata, con decreto 12 dicembre 2012, ha assegnato a CV 1 un termine non prorogabile fino a giovedi 27 dicembre 2012 per presentare la propria risposta scritta, mentre ha nominato a PI 1 una curatrice di rappresentanza nella persona dell'avv. RA 1.

M. Con risposta 27/28 dicembre 2012, CV 1 ha chiesto la reiezione dell'istanza e postulato l'ammissione al beneficio del gratuito patrocinio da parte della sua patrocinatrice.

N. Frattanto, il deposito dei documenti d'identità di PI 1 è avvenuto in data 22 novembre 2012. L’Ufficio di vigilanza sulle tutele con scritto 23 novembre 2012 ha precisato che sul documento di identità di CV 1 – di cui è stata acquisita una fotocopia – non risultava per contro il nome del figlio.

O. In data 1° gennaio 2013, l'istanza 15 novembre 2012 e le contestuali richieste di assistenza giudiziaria sono state trasmesse per competenza alla Camera di protezione del Tribunale d'appello.

P. Con ordinanza 9 gennaio 2013 il presidente di questa Camera ha convocato le parti e la curatrice per l'udienza di contraddittorio.

All’udienza – tenutasi il 24 gennaio 2013 – dinnanzi a questo Tribunale l’istante ha ribadito la propria domanda di rientro. La convenuta ha invece chiesto di respingerla, appoggiata dalla curatrice del figlio che ha prodotto un rapporto sull’attuale situazione del minore. In sede di replica l’istante ha mantenuto la sua posizione, precisando di non aver mai minacciato con armi la convenuta (come invece sostenuto dalla controparte nel memoriale di risposta) e producendo una dichiarazione della sorella M__________ che attesta che egli ha vissuto con lei e il cognato nel periodo in cui PI 1 era da loro ospitato. La convenuta ha dal canto suo precisato di non aver mai realmente convissuto con l’istante, presso il quale deteneva soltanto una residenza fittizia. Essa ha pure prodotto il risultato del test del DNA eseguito in Italia da PI 1, A__________ C__________ e lei medesima, con il quale è stato accertato il rapporto di filiazione tra gli ultimi due e il primo. Ha annunciato di voler produrre tale perizia nell’ambito della procedura di disconoscimento di paternità nei confronti di IS 1 già avviata presso il Tribunale civile di R__________, fornendo copia dell’azione alla base di tale procedura, come pure il contratto di affitto per un nuovo appartamento a B__________ – più grande di quello locato a B__________ – dove vivono da gennaio la convenuta, A__________ C__________ e il piccolo PI 1. CV 1 ha specificato che il bambino ha trascorso soltanto pochi mesi in Italia e che il suo interesse è quello di poter vivere con lei e il padre biologico in Svizzera, mentre, nel caso in cui dovesse fare rientro in Italia dovrebbe sopportare una situazione precaria. In conclusione l’istante ha precisato di accettare le risultanze del rapporto peritale che prova che PI 1 è figlio biologico di A__________ C__________, sostenendo tuttavia di ritenere che il bambino debba rientrare comunque nella sua residenza abituale di R__________, dove ha i suoi affetti e amichetti.

Considerato

in diritto

1. Nel caso di minorenni illecitamente trasferiti o trattenuti all'estero, la persona cui è affidata la custodia può chiederne il rientro, davanti alle autorità svizzere, valendosi di due trattati internazionali: la Convenzione del Consiglio d'Europa sul riconoscimento e

l'esecuzione delle decisioni in materia di affidamento di minori

e sul ristabilimento dell'affidamento, del 20 maggio 1980 (RS 0.211.230.01), e la Convenzione dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale dei minori, del 25 ottobre 1980 (RS 0.211.230.02), invocata dall'istante. Entrambi gli accordi, cui è parte anche l’Italia, perseguono gli stessi obiettivi con disposizioni parzialmente analoghe. In Svizzera l'art. 4 LF-RMA prevede che investita di una richiesta di rientro sia anzitutto l'autorità centrale della Confederazione, ovvero l'Ufficio federale di giustizia (art. 1 cpv. 1 LF-RMA), il quale “può avviare una procedura di conciliazione o una mediazione allo scopo di ottenere la consegna volontaria del minore o facilitare una soluzione in via amichevole”. Se il tentativo fallisce, competente per statuire sul ritorno come giurisdizione unica è il tribunale superiore del Cantone nel quale il minore dimora al momento in cui è presentata la domanda (art. 7 cpv. 1 LF-RMA). La procedura applicabile è quella sommaria (art. 8 cpv. 2 in fine LF-RMA).

2. Il Tribunale adito con una domanda di ritorno avvia preliminarmente una procedura di conciliazione o una mediazione allo scopo di ottenere la consegna volontaria del minore o di facilitare una soluzione amichevole del contenzioso, a meno che non vi abbia già provveduto l'autorità centrale (art. 8 cpv. 1 LF-RMA). Ciò non risultando essere avvenuto nel caso in esame, la prima Camera civile del Tribunale d’Appello, allora competente (art. 48 lett. a n. 11 vLOG), ha disposto essa medesima un tentativo di conciliazione per opera di un mediatore, che il 10 dicembre 2012 ha accertato – come detto (lett. L) – l'impossibilità di conciliare le parti. Al figlio è stata quindi designata una curatrice di rappresentanza (art. 9 cpv. 3 LF-RMA). PI 1 non avendo nemmeno due anni, non ne è occorsa invece l'audizione (art. 9 cpv. 2 LF-RMA; DTF 133 III 148 consid. 2.3. e 2.4). La prima Camera civile ha, nel seguito, assegnato un termine alla convenuta CV 1 per presentare la risposta scritta, poi sopraggiunta il 27 dicembre 2012.

Dal 1° gennaio 2013, la competenza è passata a questa Camera (art. 48 leff. f n. 6 LOG), che ha provveduto a sentire le parti all'udienza del 24 gennaio 2013.

3. Nel suo memoriale di risposta la convenuta chiede di acquisire - tramite edizione - la scheda medica dell'Ospedale di C__________ relativa a CV 1 e di richiamare dalla questura o dai carabinieri di Calabria sezione R__________ la denuncia sporta dalla convenuta nei confronti di IS 1, come pure la decisione di sequestro del fucile. Non si scorge tuttavia l'utilità delle edizioni e dei richiami suddetti, l'interessata avendo già potuto far valere tutte le sue ragioni a due riprese (risposta e duplica) dinanzi a questa Camera. CV 1 postula altresì l'escussione di un testimone (A__________ C__________), che si avvera però priva di rilievo, visto che nel frattempo ella ha prodotto il risultato del test del DNA – eseguito in Italia – da PI 1, A__________ C__________ e lei medesima, con il quale è stato accertato il rapporto di filiazione tra gli ultimi due e il primo e che IS 1 ha accettato le risultanze di detto test. Ciò posto, giova procedere senza indugio all'emanazione del giudizio, tanto più che l'attuale decisione deve intervenire con urgenza (art. 2 e 11 cpv. 1 della Convenzione dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale dei minori).

4. La citata Convenzione dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale dei minori tende, in primo luogo, “ad assicurare il ritorno immediato dei minori trasferiti o trattenuti illecitamente in qualsiasi Stato contraente” (art. 1 lett. a). Il trasferimento o il mancato ritorno di un minore è considerato illecito “quando avviene in violazione di un diritto di custodia attribuito a una persona, a un'istituzione o ad ogni altro ente, solo o congiuntamente, dal diritto dello Stato in cui il minore aveva la dimora abituale immediatamente prima del suo trasferimento o del suo mancato ritorno” (art. 3 lett. a). Tale diritto “può segnatamente discendere da un'attribuzione per legge, da una decisione giudiziaria o amministrativa, o da un accordo vigente secondo il diritto di questo Stato” (art. 3 in fine). In concreto l'istante sostiene che siccome secondo il diritto italiano il padre e la madre hanno l’autorità parentale (“potestà”) congiunta, CV 1 non poteva spostare unilateralmente la residenza del figlio in Svizzera.

5. La madre eccepisce innanzitutto l’incompetenza per materia di questa Camera, rilevando come l’istante abbia chiesto di “affidare il piccolo PI 1 al padre”. A giusta ragione, posta in questi termini la domanda del padre sarebbe irricevibile, non essendo questo Tribunale competente a giudicare sull’affidamento del minore. Senonché nel seguito della procedura, sebbene non sia stato precisato formalmente, non si è più discusso di affidamento del minore, bensì del suo rientro in Italia.

Tuttavia, l’istanza risulta scarsamente motivata, non facendo alcun riferimento a norme legali, se non con un semplice accenno – nemmeno sostanziato – alla LF-RMA e all’art 316 del Codice Civile italiano. Essendo l’istante patrocinato da un legale, può essere richiesto maggior rigore nel presentare la propria richiesta e di conseguenza anche solo per questo motivo l’istanza andrebbe dichiarata irricevibile. Tuttavia, malgrado le premesse per la ricevibilità dell’istanza siano dubbie, questa Camera reputa opportuno entrare comunque nel merito della domanda, che in ogni caso per i motivi che verranno di seguito esposti, è da respingere.

6. Il trasferimento di un minorenne è “illecito” nel senso dell'art. 3 lett. a della menzionata Convenzione allorché il minorenne sia portato via dallo Stato nel quale ha “la dimora abituale” e il trasferimento avvenga in violazione del diritto di custodia che compete al titolare (v. DTF 133 III 696 consid. 2). Né la citata Convenzione dell'Aia né la LF-RMA, entrata in vigore il 1° luglio 2009, precisano la nozione di “dimora abituale”. Secondo giurisprudenza il concetto va interpretato in modo autonomo. Determinante è il centro effettivo della vita del minorenne e delle sue relazioni. Tale luogo può risultare tanto dalla durata della residenza e dei legami che ne derivano, quanto dalla durata della residenza prevista e dall'integrazione che ci si attende. Un soggiorno di sei mesi crea – per principio – una residenza abituale, ma una residenza può diventare “abituale” anche subito dopo il cambiamento del luogo di soggiorno se è destinata a essere durevole e a sostituire il precedente centro d'interessi. La residenza abituale si definisce in base a elementi esteriori e va definita per ciascuno singolarmente. Quella di un figlio coincide, di regola, con il centro di vita di un genitore almeno. Trattandosi di un neonato o di un bambino piccolo, indizio decisivo sono le relazioni familiari con il genitore cui egli è affidato; i legami di una madre con un Paese comprendono, generalmente, anche il figlio (DTF 129 III 288 consid. 4.1; sentenze del Tribunale federale 5A_119/2011 del 29 marzo 2011 consid. 6.2.1.1, in RtiD 2011 II pag. 813; 5A_650/2009 dell11 novembre 2009, consid. 5.2, in: SJ 2010 I 193).

7. Esaminando la fattispecie, emergono chiari dubbi circa la residenza abituale del minore in Italia al momento del suo trasferimento in Svizzera. Vista l’età del bambino e i suoi spostamenti sin dalla nascita, difficilmente questo Tribunale può ammettere che nel periodo in cui è rimasto affidato alla sorella dell’istante a R__________ il piccolo vi abbia realmente stabilito il suo centro di interessi.

Da quanto ammesso da entrambe le parti, risulta chiaramente che l’istante non si è mai di fatto curato durevolmente del bambino, del quale nella pratica non ha nemmeno mai avuto la custodia effettiva, essendo stato affidato, in assenza della madre, sempre alla di lui sorella M__________. Situazione questa che, peraltro, IS 1 ha precisato all'udienza di discussione (cfr. verb. di udienza 24.1.2013, act. X pag. 8 in alto), verrebbe ancora messa in atto qualora PI 1 rientrasse in Italia senza la madre, vista la sua impossibilità ad accudirlo personalmente.

Al momento del suo arrivo in Svizzera il bambino aveva un anno e mezzo. Risulta dagli atti, e nemmeno è contestato, che per gran parte della sua vita egli è stato affidato alle cure dalla madre, prima in Italia e in seguito in Colombia, dove ha soggiornato con lei per circa 8 mesi. A causa della malattia della convenuta, madre e figlio si sono quindi separati di fatto per circa un mese (dal 28 febbraio 2012 quando è stato riportato dalla Colombia in Italia da IS 1 al 1° aprile 2012, data dell’arrivo di CV 1 a R__________). Al suo arrivo in Italia, malgrado i ricoveri in ospedale e la malattia, la madre ha pur sempre mantenuto contatti regolari con il bambino, sebbene fosse impossibilitata ad occuparsene direttamente.

Ammettere un illecito trasferimento ai sensi dell’art. 3 lett a della citata Convenzione dell’Aia significherebbe quindi ammettere che PI 1 risiedeva abitualmente in Calabria, presso la sorella di IS 1 e che il centro effettivo della sua vita e delle sue relazioni fosse in tale luogo. Al contrario, risulta invece che M__________ A__________ si sia occupata principalmente del suo accudimento temporaneamente e finché la madre non ne era nuovamente in grado. Peraltro se da un lato l’istante ha ammesso di essere cosciente del fatto che PI 1 sia biologicamente figlio di A__________ C__________ (cfr. verb. di udienza 24.1.2013, act. X pag. 7 verso il basso e pag. 9 in alto), dall’altro la convenuta, sin dalla nascita del bambino, ha espresso la volontà di portarlo in Svizzera e permettere il riconoscimento da parte del padre biologico.

Il Tribunale federale ha avuto modo di precisare le condizioni alle quali la residenza del minore può divenire abituale immediatamente dopo il cambiamento del luogo di soggiorno: ovvero che il genitore abbia trasferito il minore a seguito di una decisione coerente e maturata nel tempo, preparandosi per mesi e in un'ottica di durata (sentenza del Tribunale federale 5A_650/2009 dell’11 novembre 2009, consid. 5.3, in: SJ 2010 I pag.193).

Di fatto PI 1 ha sempre risieduto in luoghi che la madre considerava temporanei, desiderando in realtà tornare in Svizzera nel luogo dove aveva vissuto nell’anno precedente la sua nascita. Di conseguenza, viste le intenzioni della madre, ci si può chiedere se l’unica residenza che possa essere considerata abituale non sia, in questo caso, quella per finire stabilita in Svizzera. La questione può tuttavia rimanere aperta poiché, come meglio si dirà nel seguito, l’istanza è comunque destinata all’insuccesso.

8. Secondo la convenuta, l’istante avrebbe inoltrato la presente procedura con il solo intento di vendicarsi di lei e per tenerla legata a lui. Essa contesta pure la legittimazione attiva di IS 1 per promuovere la presente procedura, fornendo la perizia sul DNA del bambino che dimostra che il piccolo è figlio di A__________ C__________ (cfr. act. X-b, doc. 8) e non dell’istante, oltre alla dichiarazione del Comune di B__________ dalla quale emerge che la convenuta risiedeva già presso A__________ C__________ durante il periodo del concepimento di PI 1 (cfr. act. VIII, doc. 1). Risultando tuttavia essere, almeno formalmente, l’istante il padre di PI 1, la censura non può essere condivisa.

9. Sulla loro situazione le parti forniscono versioni molto contrastanti. L’istante da un lato sostiene di essere stato unito da un legame affettivo con la convenuta, tanto che l’appartamento dove vivevano in Via M__________ era – a suo dire – in comproprietà tra i due e con il ricavato della sua vendita egli avrebbe acquistato un taxi e riattato un appartamento in Colombia dove era sua intenzione trasferirsi con la convenuta e la famiglia. Dal canto suo, CV 1 sostiene invece di non aver mai realmente convissuto con l’istante ma di aver unicamente avuto una residenza fittizia, mentre di fatto viveva e lavorava in nord Italia e in Svizzera. Sia come sia, all’anagrafe del Comune di R__________ risulta iscritta con abitazione in Via P__________ la famiglia composta da IS 1 (1953, coniugato con C__________ B__________), IS 1 (1984, celibe), A__________ I__________ (1996, nubile), PI 1 (2011), V__________ A__________ (1961, celibe) e CV 1 (1974, coniugata con V__________ G__________). Dagli atti è poi emerso che IS 1, oltre ad aver riconosciuto la figlia della convenuta I__________ e averle dato il suo cognome, ha pure ospitato periodicamente anche il di lei fratello nell’abitazione di proprietà di entrambi.

Quanto alla situazione attuale del bambino, dal rapporto della curatrice risulta che egli vive in un ambiente accogliente e pulito, con la madre e A__________ C__________, compagno della madre che è stato accertato essere padre biologico del bambino (act. X-b, doc. 8), così come ammesso pure dall’istante in occasione del dibattimento davanti a questa Camera. Ad occuparsi attualmente del mantenimento di PI 1 è A__________ C__________. La curatrice conclude che il rientro di PI 1 in Italia lo porrebbe in una situazione intollerabile, in quanto non corrisponderebbe al suo interesse. Essa giudica infatti che sarebbe contrario al suo bene collocarlo presso M__________ A__________, anche se risulta essere la persona che di lui si è maggiormente occupata nei periodi di assenza della madre, come pure non sarebbe nel suo interesse vivere in Italia con la madre, senza che questa abbia un luogo dove risiedere, mezzi di sostentamento e possibilità di guadagno.

10. Ai sensi dell’art. 13 della Convenzione dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale dei minori (CARap), l’autorità giudiziaria o amministrativa dello Stato richiesto non è tenuta a ordinare il ritorno del minore qualora la persona, l’istituzione o l’ente che vi si oppone accerti che la persona, l’istituzione o l’ente che aveva cura del minore non esercitava di fatto il diritto di custodia all’epoca del trasferimento o del mancato ritorno, ovvero aveva acconsentito o assentito a posteriori a questo trasferimento o mancato ritorno (cpv. 1 lett. a); oppure che vi è grave rischio che il ritorno esponga il minore a un pericolo fisico o psichico, ovvero lo metta altrimenti in una situazione intollerabile (cpv. 1 lett. b).

La costante giurisprudenza del Tribunale federale ha stabilito che quest'ultima norma è da interpretare in senso restrittivo (sentenze del Tribunale federale 5A_105/2009 del 16 aprile 2009, consid. 3.3 con rinvii; 5A_285/2007 consid. 4.1). Quando si applica tale disposizione l'autorità non deve emanare una decisione sulla custodia o sull'autorità parentale; per un simile giudizio resta infatti competente – almeno fino ad un'eventuale reiezione della domanda di ritorno – il Tribunale del luogo in cui il minore aveva la sua dimora abituale prima del rapimento (DTF 133 III 146 consid. 2.4; 131 III 334 consid. 5.3).

L’art. 5 LF-RMA specifica che il ritorno del minore lo pone in situazione intollerabile ai sensi del citato articolo della CARap, quando: il collocamento presso il genitore richiedente non corrisponde manifestamente all’interesse del minore (lett. a); il genitore rapitore, tenuto conto di tutte le circostanze, non è in grado di prendersi cura del minore nello Stato in cui il minore aveva la dimora abituale immediatamente prima del rapimento, e ciò non può essere ragionevolmente preteso da lui (lett. b); e il collocamento presso terzi non corrisponde manifestamente all’interesse del minore (lett. c).

Con questa norma, i tre presupposti della predetta disposizione sono da intendere in senso cumulativo (Jametti Greiner, Der neue internazionale Kindersschutz in der Schweiz, in FamPra.ch 2008, pag. 299). Il legislatore non ha inteso sostituire la norma convenzionale, ma unicamente precisarne l'applicazione, chiarendo in quali casi non deve essere ordinato il ritorno del minore per non porlo in una situazione manifestamente intollerabile (Messaggio del 28 febbraio 2007 concernente l’attuazione delle convenzioni sul rapimento internazionale di minori, nonché l’approvazione e l’attuazione delle Convenzioni dell’Aia sulla protezione dei minori e degli adulti, FF 2007 2399 n. 6.4).

Il menzionato Messaggio spiega che, se il collocamento presso il genitore richiedente non corrisponde all'interesse del minore, occorre verificare se il genitore rapitore può riaccompagnare quest'ultimo, atteso che il collocamento presso terzi può unicamente costituire un'ultima ratio in casi estremi. Non si può infatti esigere dal genitore rapitore di ritornare con il figlio, se rischia di finire in prigione o se vi è in Svizzera una relazione familiare molto intensa, ad esempio in seguito ad un nuovo matrimonio o allo stato di necessità in cui versa un altro membro della famiglia risiedente in questo paese. Vi sono però anche altri casi in cui, considerate tutte le circostanze, non si può ragionevolmente pretendere che il genitore rapitore si prenda cura del figlio nello Stato in cui ha vissuto immediatamente prima del rapimento. Deve però trattarsi di situazioni d'emergenza in cui non si può oggettivamente pretendere dal genitore rapitore un ritorno nel paese dell'ultima dimora abituale legale del figlio per attendervi la disciplina definitiva dell'autorità parentale: non è tuttavia sufficiente che il genitore, che ha rapito o trattiene il bambino, si limiti a dichiarare la sua opposizione a un ritorno nel paese richiedente. Quali esempi per una simile situazione, il Messaggio cita il caso in cui alla madre non può essere garantita un'accoglienza sicura e finanziariamente sopportabile, o qualora sia manifesto che il genitore che richiede il ritorno non può assumersi l'affidamento del minore o non può ottenerlo in via giudiziale, mentre il genitore rapitore è quello che esercita in via primaria il diritto di custodia. In tale evenienza imporre al genitore rapitore di rientrare nel paese di partenza per attendere la decisione giudiziaria che gli conferisca l'autorità parentale e gli permetta di trasferirsi, questa volta legalmente, in Svizzera con il figlio, costituirebbe un vuoto formalismo non protetto dalla CARap (sentenza del Tribunale federale 5A_583/2009 del 10 novembre 2009 consid. 4).

Nel caso in esame risultano adempiute tutte le condizioni della citata norma.

Il bambino, di appena due anni, risiede stabilmente in Ticino da quasi sei mesi, dopo aver vissuto per un periodo di analoga durata in Calabria, accudito dalla sorella dell’istante e nella misura del possibile, date le sue precarie condizioni di salute, dalla madre. CV 1, malgrado i problemi di salute intervenuti nel 2011, appare essere la persona che maggiormente si è presa cura del bambino, mentre l’istante in prima persona non se ne è quasi mai curato. Vista l'età del piccolo PI 1 e considerato che la convenuta è – come detto – la persona che si è occupata principalmente di lui, una loro separazione potrebbe mettere seriamente in pericolo il bambino nel senso dell'art. 13 cpv. 1 lett. b CArap (sentenza del Tribunale federale 5A_105/2009 del 16 aprile 2009 consid. 3.3 e 3.4).

Un collocamento del piccolo PI 1 presso IS 1 sarebbe peraltro irrealizzabile. L'istante ha infatti ipotizzato un nuovo affidamento alla sorella M__________ – quindi ad una terza persona – come da lui stesso dichiarato all'udienza di discussione (cfr. verb. di udienza 24.1.2013, act. X pag. 8 in alto). Ai sensi della norma sopra citata, un collocamento presso terzi sarebbe nell’interesse del minore solo nel caso in cui la separazione dal genitore rimasto in Svizzera sia sopportabile dal minore, ciò che potrebbe essere il caso qualora anche la relazione con tale genitore sia conflittuale e la famiglia di accoglienza sia in grado di offrire al minore migliori garanzie di protezione e sviluppo (Messaggio del 28 febbraio 2007 concernente l’attuazione delle convenzioni sul rapimento internazionale di minori, nonché l’approvazione e l’attuazione delle Convenzioni dell’Aia sulla protezione dei minori e degli adulti, FF 2007 2399 n. 6.4). Ipotesi che nemmeno è posta in discussione nel caso in esame.

Un eventuale trasferimento di PI 1 con la madre nel luogo dell'ultima dimora legale in Italia del figlio sarebbe pure inconciliabile con il bene del minore. La madre non sarebbe, in tal caso, in grado di prendersi cura di lui, ritenuto che non avrebbe un'accoglienza sicura e finanziariamente sopportabile al di fuori dall'abitazione di IS 1. CV 1 respinge categoricamente l'ipotesi di andare a vivere nuovamente con l'istante e non si può neppure ragionevolmente pretenderlo da lei. Essendo la convenuta oggi mantenuta da A__________ C__________, un suo trasferimento in Calabria la farebbe precipitare in uno stato di indigenza decisamente maggiore all'attuale, con conseguenze anche sul bambino.

Per finire, un rientro di mamma e bambino o anche solo di PI 1 nel luogo dell'ultima dimora legale in Italia non corrisponderebbe, manifestamente, all'interesse del minore. Visto il risultato del test del DNA (cfr. plico act. X-b, doc. 8) e le ammissioni dell'istante di non essere il padre biologico del piccolo – paternità che egli stesso ammette essere di pertinenza di A__________ C__________ (cfr. verb. di udienza 24.1.2013, act. X pag. 7 verso il basso e pag. 9 in alto), e meglio dell'uomo che vive attualmente in Svizzera con CV 1 e il piccolo PI 1 – tale rientro sarebbe, molto verosimilmente, temporaneo, considerate le elevate probabilità di accoglimento dell'azione di disconoscimento di paternità già pendente in Italia presso il Tribunale civile di R__________ (cfr. plico act. X-b, doc. 10). Seguirebbe quindi, a breve, un più che probabile nuovo ritorno con la madre e il padre biologico riconosciuto dall'istante medesimo nella persona di A__________ C__________. Un simile andirivieni – connesso unicamente alla necessità di rispettare la normativa eccessivamente severa che attribuisce la competenza alle autorità del precedente luogo di dimora in Italia del figlio (Messaggio del 28 febbraio 2007 concernente l’attuazione delle convenzioni sul rapimento internazionale di minori, nonché l’approvazione e l’attuazione delle Convenzioni dell’Aia sulla protezione dei minori e degli adulti, FF 2007 2400 n. 6.4) – sarebbe chiaramente contrario allo spirito e alla lettera della CArap e inconciliabile con il bene del minore.

Per tutti i motivi sopra indicati, l'istanza di rientro va quindi respinta.

11. La procedura con cui è chiesto il rientro di un minorenne è gratuita (art. 26 cpv. 2 della citata Convenzione dell'Aia, art. 14 LF-RMA). In esito all'attuale sentenza non si prelevano dunque spese processuali. La gratuità si estende ai costi di patrocinio, invece, solo ove i legali delle parti siano designati dall'autorità. Chi si fa assistere da un avvocato di fiducia, come in concreto, deve assumere i relativi costi, a meno che siano dati i presupposti del diritto nazionale per il gratuito patrocinio (sentenza del Tribunale federale 5A_296/2009 del l'8 giugno 2009, consid. 4.3 con rimando a DTF 134 III 89 consid. 5 non pubblicato).

Nel caso in esame, IS 1 postula il beneficio dell'assistenza giudiziaria, ma la richiesta non può trovare accoglimento. A prescindere dall'eventuale indigenza [che l'interessato documenta con l’indicatore della situazione economica equivalente, e con la dichiarazione dei redditi relativa all’anno 2012 - suoi doc. 2 e 3 -, oltre alla documentazione di Equitalia relativa alla proprietà immobiliare, gravata da ipoteca, mentre non fa accenno ad altri beni in Colombia, di cui sembrerebbe essere proprietario, secondo quanto emerso durante l'udienza di discussione dinnanzi a questa Camera (cfr. verb. di udienza 24.1.2013, act. X pag. 8 in mezzo)], all'istanza mancava infatti ogni possibilità di buon esito sin dall'inizio (art. 3 cpv. 3 LAG). Se da un lato la domanda dimostrava tutta la sua inconsistenza già nella sua scarsa motivazione, va anche ricordato che l’istante ha riconosciuto apertamente dinnanzi a questa Camera di non essere il padre biologico di PI 1, rendendo egli stesso palese che la sua istanza era praticamente priva di ogni possibilità di successo. In simili circostanze il beneficio del gratuito patrocinio non può quindi entrare in linea di conto.

Né la Svizzera né l'Italia avendo formulato riserve all'art. 26 cpv. 3 CArap, l'istante non può essere tenuto per converso al versamento di ripetibili (sentenza del Tribunale federale 5A_119/2011 del 29 marzo 2011, consid. 8.3).

Anche CV 1 ha chiesto di essere ammessa al beneficio del gratuito patrocinio. Non occorre dilungarsi sulle condizioni di indigenza. CV 1 non risulta svolgere più attività lucrativa e attualmente non ha altre fondi di reddito se non il mantenimento che A__________ C__________ garantisce a lei e a PI 1 benché non abbia alcun obbligo di famiglia nei confronti dell’una e dell’altro. PI 1 è a sua volta sprovvisto di mezzi ed è mantenuto da A__________ C__________, come visto, solo a titolo grazioso, senza poter contare su un contributo di mantenimento del padre iscritto allo stato civile di entità tale da coprire i costi di patrocinio. Anche il minore va quindi ammesso al beneficio del gratuito patrocinio, da parte della curatrice RA 1.

La nota professionale della mediatrice chiamata a tentare la conciliazione delle parti e della curatrice del minore è stata tassata con decisione separata.

12. L'odierna sentenza va comunicata anche all'Ufficio federale di giustizia (art. 8 cpv. 3 LF-RMA).

In sede di risposta scritta (act. VIII, pag. 4) e di discussione dinnanzi a questa Camera (cfr, verb. di udienza 24.1.2013, act. X pag. 5 verso il basso), la convenuta ha ammesso di aver esercitato la prostituzione in Ticino dal 2009 senza essere iscritta nell'apposito registro cantonale previsto dalla legge ticinese. Ciò impone di dare comunicazione di ciò alla competente autorità, con trasmissione della risposta 27 dicembre 2012 e del verbale di udienza 24 gennaio 2013.

13. Quanto ai rimedi giuridici esperibili contro di essa sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il ricorso in materia civile è proponibile relativamente al ritorno di minorenni (art. 100 cpv. 2 lett. c LTF; DTF 133 III 584) senza riguardo a questioni di valore.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia:

1. L'istanza 15 novembre 2012 di IS 1 tendente ad ottenere il rientro a R__________ (Italia) del piccolo PI 1 è respinta.

2. Non si riscuotono tasse né spese.

3. L'istanza di beneficio del gratuito patrocinio presentata da IS 1 è respinta.

4. CV 1 è ammessa al beneficio del gratuito patrocinio da parte dell'avv. PA 2.

5. PI 1 è ammesso al beneficio del gratuito patrocinio da parte della curatrice avv. RA 1.

6. I documenti d'identità di PI 1 sono restituiti alla madre CV 1, alla crescita in giudicato della presente decisione.

7. Notificazione:

Comunicazione:

Per la Camera di protezione del Tribunale d’appello

Il presidente La vicecancelliera

giudice Franco Lardelli Pamela Perucconi-Bernasconi

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.