
Incarto n. 14.95.00095	Lugano 20 aprile 1995/kc	In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità superiore dei concordati

composta dei giudici:

Cometta, presidente,
Pellegrini e Zali

segretaria:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 14 dicembre 1994 alla Pretura di Locarno-Campagna da

__________

(patrocinato dall’avv. __________)

chiedente la concessione di una moratoria concordataria di quattro mesi;

richiamata la sentenza 14 marzo 1995 del Segretario assessore che ha respinto l’istanza di moratoria;

visto il tempestivo appello 27 marzo 1995 dell’istante postulante una moratoria concordataria di quattro mesi, con concessione dell’effetto sospensivo;

ritenuto di dover procedere ex art. 313 bis CPC;

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto: A. __________ beneficiò di una moratoria concordataria per concordato ordinario con decreto 3 gennaio 1994 del Pretore di Locarno-Campagna, poi prorogato di due mesi con decreto 11 aprile 1994 dello stesso Pretore.

Nell’istanza di moratoria del 14 dicembre 1994 era stato prospettato un dividendo concordatario del 20-25%.

B. Prima dell’adunanza dei creditori il Commissario raccolse l’adesione di 19 creditori su 32 aventi diritto di voto.

C. Il 17 giugno 1994 si svolse l’adunanza ex art. 302 LEF, convocata nei termini dell’art. 300 LEF, senza pregressa menzione che sarebbe stato proposto un concordato con abbandono dell’attivo in luogo del concordato ordinario prospettato nell’istanza del 14 dicembre 1994.

D. Dal verbale 23 giugno 1994 dell’adunanza dei creditori del 17 giugno 1994 risultò che le 19 adesioni già raccolte dal Commissario condizionarono l’assemblea, sivvero che i creditori privi delle informazioni insider ad altri note vennero a trovarsi in situazione ormai compromessa (cfr. sentenza 22 novembre 1994 di questa Camera, inc. CEF 118/94, considerando fattuale E).

E. Con sentenza 12 luglio 1994 questa Camera già ebbe ad esprimersi, quale Autorità di vigilanza, sul concordato __________ rilevando che “è difficile credere che, come emerge dal rapporto 7 giugno 1994 del Commissario, a fronte di attivi per Fr. 30’757’203.--, di cui Fr. 29’931’038.-- sono beni immobiliari, e di passivi per Fr. 45’768’847, sia consigliabile - come raccomanda il Commissario __________ - accettare un concordato con abbandono dell’attivo, “tenuto conto che la realizzazione degli attivi del debitore a trattative private permetterà probabilmente di ricavarne importi superiori a quanto possibile in sede di fallimento” (cfr. sentenza p.8). Questa Camera annotava altresì che “è però opportuno ricordare di evitare un luogo comune, ormai divenuto uno stereotipo senza senso, secondo cui il concordato (sia ordinario che, a maggior ragione, quello con abbandono dell’attivo) sarebbe per i creditori più redditizio del fallimento: è vero invece che il solo beneficiario è sempre il debitore e talvolta anche il commissario, quando non si applica la TarLEF ma - contrariamente al principio di esclusività dedotto dall’art. 1 della tariffa - la rimunerazione avviene contra legem secondo altri parametri” (cfr. sentenza p.9).

F. La Segretaria assessore accertò nella sentenza 6 settembre 1994 che vi erano state carenze procedurali tali da non consentire il giudizio di omologazione e impose in sostanza il rifacimento della procedura a partire dalla convocazione dell’adunanza dei creditori.

G. A seguito dell’appello di due creditori (__________e __________) questa Camera, con sentenza 22 novembre 1994 pubblicata sul FUC del __________, accolse parzialmente l’appellazione, annullando il pronunciato 6 settembre 1994 della Segretaria assessore e revocando la moratoria concordataria concessa il 3 gennaio 1994 a __________.

Il 13 dicembre 1994 __________ e il 19 dicembre 1994 __________ hanno chiesto il fallimento di __________ ex art. 309 LEF.

H. La sentenza dell’Autorità superiore dei concordati è stata impugnata da __________ con ricorso di diritto pubblico del 20 dicembre 1994, poi respinto dal Tribunale federale con sentenza 14 febbraio 1995.

I. Nel frattempo, il 14 dicembre 1994 __________ aveva chiesto una seconda moratoria concordataria di quattro mesi, proponendo quale commissario ancora __________, atteso che:

- “è ovvio che la revoca della moratoria concordataria è essenzialmente imputabile a errori commessi dal commissario del concordato che ha presentato una richiesta di omologazione non soddisfacente i requisiti formali dell’art. 316b LEF”;

- le maggioranze richieste per l’omologazione erano state raggiunte e “__________ è certo che i medesimi creditori siano tuttora disposti ad aderire alla proposta di concordato sostanzialmente alle medesime condizioni già precedentemente accettate”;

- “è anche nell’interesse dei creditori procedere al realizzo dei beni immobili nell’ambito di una procedura concordataria e non in quella fallimentare”.

A conforto dell’istanza __________ ha prodotto (cfr. anche l’atto integrativo 13 marzo 1995):

a) doc. B, relazione 17 giugno 1994 del (precedente) commissario del concordato __________ da cui risultano: Fr. 30’757’203.15 di attivo (di cui Fr. 29’931’038.15 di immobili, tra i quali la part. __________ nel Comune di __________ valutata in Fr. 4’000’000.--) e Fr. 45’779’723.-- di passivo (di cui Fr. 31’957’737.53 garantiti da pegno);

b) doc. T e U: nuova stima 16 marzo 1995 dello Studio d’architettura __________ che attesta per il fondo n. __________ di __________ un valore di Fr. 1’869’000.--, di molto inferiore alla stima di Fr. 4’000’000.-- ritenuta dal Commissario __________ quale attivo nel suo parere del 23 giugno 1994 al Pretore;

c) dichiarazione 15 novembre 1994 di __________ “unwiderruflich für den Mietvertrag zwischen __________ und __________ von Beginn bis Ablauf persönlich zu haften”;

d) “unwiderrufliche Zustimmung” della moglie di __________ di mettere a disposizione dei creditori del 2. concordato Fr. 100’000.-- a condizione che il concordato venga omologato;

e) dichiarazione 22 dicembre 1994 di __________, secondo cui “leider haben wir unser Guthaben von Fr. 7’360’313.-- und das der Baugenossenschaft im Zöpfli von ca. Fr. 600’538.-- seinerzeit zu spät angemeldet und dadurch kein Stimmrecht. Ebenso war unseres Erachtens die Schatzung für das Land __________ zu hoch. Hätten wir die Möglichkeit, einem neuen Konkordat mit Vermögensabtretung zuzustimmen, sähen wir keinen Grund, dies nicht zu tun. Es müsste allerdings eine neue tiefere Schatzung in Bezug auf das Land __________ erstellt zu werden. Aus unserer Sicht ist eine sorgfältige kompetente Liquidierung für alle Gläubiger besser als ein jahrelanges Konkursprozedere”;

f) nel bilancio al 31 dicembre 1994, datato 20 dicembre 1994, __________ indica attivi per Fr. 33’236’000.-- (di cui Fr. 32’000’000.-- di immobili) e passivi per Fr. 42’599.371 (di cui Fr. 41’488’371.-- riferiti a immobili e div.), con uno sbilancio passivo di Fr. 9’363’371.--. Il bilancio __________ è costruito sul “rapporto del Commissario __________ al 30.6.1994 con l’aggiornamento dei valori e degli interessi dal 30.6 al 31.12.1994”: quale attivo immobiliare al 30 giugno 1994 è indicato Fr. 29’931’038.--.

L. Con sentenza 14 marzo 1995 il Segretario assessore della Pretura di Locarno-Campagna ha respinto l’istanza di moratoria concordataria, atteso che:

- una nuova moratoria può essere concessa solo “quando sussista fatto nuovo e rilevante non esistente al momento della decisione sull’omologazione del primo concordato”;

- che non occorre determinarsi sui nova proposti (sanatoria dei “vizi procedurali” e messa a disposizione di Fr. 100’000.-- da parte della moglie di __________), atteso che è già certo che con l’opposizione della creditrice __________ le due maggioranze per l’omologazione non saranno raggiunte.

M. Con tempestivo gravame 27 marzo 1995 __________ ha chiesto, in riforma del primo giudizio, la moratoria concordataria di quattro mesi , previa concessione dell’effetto sospensivo, sostanzialmente per i motivi già espressi nell’istanza per concessione della seconda moratoria del 14 dicembre 1994 (cfr. considerando I).

L’appellante ha tenuto in particolare a precisare che al credito dell’opponente __________ si contrappone il maggior importo che risulta in quinta classe a favore della creditrice ipotecaria __________ per il fatto che il pegno immobiliare non vale Fr. 4’000’000.-- come stimato nel primo concordato bensì solo Fr. 1’869’000.--: ne consegue il peggioramento del grado di copertura del credito, con il vantaggio per __________ che - per il maggior importo di ulteriori Fr. 2’131’000.-- - la __________ ha diritto di voto nel concordato e con il suo consenso, già espresso, è in grado di neutralizzare l’opponente __________.

__________ ha altresì evidenziato che la situazione finanziaria migliora anche l’importo di Fr. 100’000.-- che sua moglie mette ora a disposizione nonchè per Fr. 144’000.-- dovuti dalla fallita __________ e “garantiti personalmente dall’amministratrice”.

Considerato

in diritto: 1. In tema di moratoria concordataria è data facoltà d'appello alla CEF quale Autorità superiore dei concordati (cfr. tra tante CEF 9 luglio 1991 in re A.R., in Rep 1992 p.306; CEF 24 marzo 1989 in re L. SA; CEF 20 maggio 1987 in re A.M., in Rep 1989 p.208 cons.1; Rep 1985 p.39).

__________, cui è stata rifiutata la moratoria, è legittimato al ricorso.

2. La concessione della moratoria per concordato con abbandono dell’attivo presuppone che sia prospettabile un attivo. Quando già con l’istanza si dà certezza che non vi sarà attivo, la moratoria non può essere concessa: in siffatta evenienza la procedura si esaurisce infatti in uno sterile esercizio giurisdizionale, capace solo di determinare l’aumento del passivo quale conseguenza delle spese procedurali e della notula del commissario.

a) Dalla narrativa fattuale è emerso che dalla relazione 17 giugno 1994 (doc. B) di __________ - commissario del primo concordato __________, proposto in tale funzione anche per il secondo concordato nonostante la gravità degli errori commessi - si hanno:

- Fr. 30’757’203.15 di attivo (di cui Fr. 29’931’038.15 di immobili, tra i quali la part. __________ nel Comune di __________ valutata in Fr. 4’000’000.--);

- Fr. 45’779’723.-- di passivo (di cui Fr. 31’957’737.53 garantiti da pegno immobiliare);

- Fr. 15’022’519.85 di sbilancio passivo netto.

b) __________ ha allestito il 20 dicembre 1994 un bilancio riferito a due momenti diversi denominati “commissario fino al 30.6.1994” e “__________ fino al 31.12.1994” da cui emerge:

commissario fino al 30.6.1994

- Fr. 30’752’203.-- di attivo (di cui Fr. 29’931’038.-- di immobili, tra i quali la part. __________ nel Comune di __________ valutata in Fr. 4’000’000.--);

- Fr. 41’517’371.-- di passivo (di cui Fr. 41’488’371.-- garantiti da immobili);

- Fr. 10’765’168.-- di sbilancio passivo netto;

__________ fino al 31.12.1994

- Fr. 33’236’000.-- di attivo (di cui Fr.32’000’000.-- di immobili, tra i quali la part. __________ nel Comune di __________ valutata in Fr. 4’000’000.--);

- Fr. 42’599’371.-- di passivo (di cui Fr. 41’488’371.-- garantiti da immobili);

- Fr. 9’363’371.-- di sbilancio passivo netto.

c) Tenendo conto dei tre nuovi elementi prodotti nell’integrazione all’istanza, dando per buoni i dati allegati e prescindendo dalle necessarie verifiche, si avrebbe - nella migliore delle ipotesi per __________ - il seguente sbilancio passivo netto:

Fr. 9’363’371.-- (situazione al 31.1.2.1994)

+ Fr. 2’131’000.-- (differenza tra Fr. 4’000’000.-- come alla stima nel primo concordato del fondo n. __________ nel Comune di __________ e Fr. 1’869’000.-- di cui alla nuova stima prodotta da __________, per tener conto del generale deprezzamento dei valori immobiliari che ha colpito il Cantone Ticino, cfr. doc. T e U del 16 marzo 1995 dello Studio d’architettura __________)

./. Fr. 144’000.-- (dichiarazione 15.11.1994 di __________)

./. Fr. 100’000.-- (donazione moglie)

Fr. 11’250’371.-- totale.

d) Non vi può essere spazio, visti i dati che precedono, per qualsivoglia ipotesi di esistenza di attivi per i creditori non privilegiati. Anzi, avuto riguardo alla composizione degli attivi - quasi esclusivamente fondi, cfr. la descrizione degli oltre 14 fondi di cui a p.2 della relazione 17 giugno 1994 del Commissario __________, doc. B - e a quella dei passivi, con un carico ipotecario ben maggiore del valore dei beni gravati, già vi è a questo stadio di procedura l’assoluta certezza che rimarranno in parte scoperti anche i creditori privilegiati, garantiti da pegni immobiliari.

Va poi anche detto che gli attivi sono valutati per certo troppo generosamente, se solo si tien conto che le considerazioni sul mercato immobiliare ticinese formulate per dimostrare che il fondo n. __________ di __________ non vale Fr. 4’000’000.-- ma solo Fr. 1’869’000.-- vanno estese per coerenza anche ai restanti 13 fondi, con conseguente massiccio aumento dello sbilancio passivo netto.

3. __________ assevera che le maggioranze richieste per l’omologazione del concordato sono facilmente realizzabili e porta il caso __________, che nella sua dichiarazione 22 dicembre 1994 sembra lieta di sapere che il suo credito sul fondo n. __________ di __________ rimarrà abbondantemente scoperto: in tal caso avrà più diritti in sede di omologazione del concordato, al quale già ha dato preventivo quanto fiducioso assenso.

Per quale motivo possano esservi creditori disposti a favorire un debitore in termini che sconvolgono ogni ragionevolezza commerciale, è questione che sfugge al giudice del diritto esecutivo: per gli eventuali approfondimenti di natura penale va data doverosa notifica all’Autorità penale in ordine al reato ipotizzabile di conseguimento fraudolento di un concordato giudiziale ex art. 170 CP.

Altri elementi concorrono a sostanziare il sospetto che vi siano scorrettezze di possibile rilievo penale; senza pretesa di esaustività sia qui ricordato:

a) nella sentenza 12 luglio 1994 in __________ (inc. VIG __________, __________ e __________) questa Camera già aveva rilevato stranezze procedurali da parte del commissario del primo concordato, sivvero che nei considerandi in diritto così si era espressa (cfr. p.5, 6 e 8 passim):

- “che il commissario di un concordato è, come un funzionario, un organo pubblico dello Stato, incaricato di occuparsi della procedura concordataria; la sua posizione corrisponde a quella dell'ufficio dei fallimenti o di un'amministrazione di fallimenti straordinaria scelta fuori dall'ufficio (DTF 103 Ia 79 cons.4 e 94 III 58 s. cons.2; Rep 1985 p.39);

- che per principio giurisprudenziale e dottrinale indiscusso, un commissario deve operare nell'interesse pubblico ad un'attuazione imparziale della procedura concordataria: in particolare deve vigilare sugli atti del debitore ed esercitare le attribuzioni indicate agli art. 298 ss. LEF;

- che il commissario del concordato non ha per compito nè di far omologare il concordato nè di promuoverlo: deve solo adoperarsi affinchè la procedura si svolga nelle migliori condizioni possibili e nell'interesse di tutte le parti entranti in linea di conto (cfr. Gilliéron, op. cit., p.422; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1993, §54 m.6);

- che eventuali danni patrimoniali riconducibili a colpa del commissario non resteranno comunque impuniti, se così vorranno i danneggiati: in tal caso e ove ne ricorrano i presupposti, ex art. 5 LEF il commissario potrà essere convenuto giudizialmente davanti al giudice civile;

- che sedes materiae per dibattere sulle responsabilità dell'organo del concordato e sul conseguente risarcimento danni non può però essere la procedura amministrativa di reclamo in materia di esecuzione e fallimenti;

- che la procedura di reclamo serve infatti per raggiungere uno scopo procedurale ben definito e non per precostituirsi una buona base di partenza per la successiva - eventuale - azione di responsabilità ex art. 5, 6 e 7 LEF contro il Commissario del concordato __________ (cfr. DTF 110 III 89 cons.1b, 105 III 36-37, 91 III 46-47 cons.7; CEF 22 giugno 1987 su reclami L.P. & LLCC cons.9 e rif. ivi);

- che le pretese risarcitorie e i relativi presupposti, illiceità e colpa oltre a danno e nesso adeguato di causalità, sono infatti di esclusiva competenza del giudice civile cui i reclamanti potranno, se del caso e ove ne ricorrano i presupposti, ricorrere (cfr. in senso convergente DTF 80 III 53 e 31 II 342; Amonn, op. cit., §5 m. da 7 a 14; Gilliéron, op. cit., p.49-50; Fritzsche/Walder, op. cit., vol. I, §7 m.12);

- che in via abbondanziale è difficile credere che, come emerge dal rapporto 7 giugno 1994 del Commissario, a fronte di attivi per Fr. 30’757’203.--, di cui Fr. 29’931’038.-- sono beni immobiliari, e di passivi per Fr. 45’768’847, sia consigliabile - come raccomanda il Commissario __________ - accettare un concordato con abbandono dell’attivo, “tenuto conto che la realizzazione degli attivi del debitore a trattative private permetterà probabilmente di ricavarne importi superiori a quanto possibile in sede di fallimento”;

- che la questione sarà comunque attentamente vagliata dal Pretore sulla base delle opposizioni che i reclamanti saranno per formulare in sede di udienza per l’omologazione del concordato;

- che è però opportuno ricordare di evitare un luogo comune, ormai divenuto uno stereotipo senza senso, secondo cui il concordato (sia ordinario che, a maggior ragione, quello con abbandono dell’attivo) sarebbe per i creditori più redditizio del fallimento: è vero invece che il solo beneficiario è sempre il debitore e talvolta anche il commissario, quando non si applica la TarLEF ma - contrariamente al principio di esclusività dedotto dall’art. 1 della tariffa - la rimunerazione avviene contra legem secondo altri parametri (cfr. Flavio Cometta, Compiti del commissario della moratoria (nota a sentenza), in Rep. 1992 p.306);

- che l’autorità dei concordati dovrà determinarsi anche sulla congruità della notula del Commissario già prospettata attorno a Fr. 35’000.--;

- che anche la designazione del liquidatore e dei membri della delegazione dei creditori dovrà procedere secondo considerazioni di imparzialità e di affidabilità;

- che la loro retribuzione non potrà comunque avvenire secondo i criteri erroneamente prospettati dal Commissario, l’applicazione della TarLEF escludendo in tutta evidenza le tariffe professionali di fiduciari e avvocati”.

b) Nella sentenza 22 novembre 1994 in __________ (inc. CEF 118/94) questa Camera aveva evidenziato nei considerandi in fatto, tra l’altro:

“A. __________ è stato messo al beneficio di una moratoria concordataria per concordato ordinario con decreto 3 gennaio 1994 del Pretore di Locarno-Campagna, poi prorogato di due mesi con decreto 11 aprile 1994 dello stesso Pretore. Nell’istanza di moratoria del 27 dicembre 1993 era stato prospettato un dividendo concordatario del 20-25%.

B. L’11 aprile 1994 il Commissario ha convocato l’adunanza dei creditori per il 17 giugno 1994.

C. Prima dell’adunanza dei creditori il Commissario ha raccolto l’adesione di 19 creditori su 32 aventi diritto di voto.

D. Il 17 giugno 1994 ha avuto luogo l’adunanza dei creditori ex art. 302 LEF, convocata nei termini dell’art. 300 LEF, senza pregressa menzione che sarebbe stato proposto un concordato con abbandono dell’attivo in luogo del concordato ordinario prospettato nell’istanza del 27 dicembre 1993. A tale adunanza __________ (in seguito: __________) e __________ (in seguito: __________) hanno appreso per la prima volta che vi era stato mutamento del tipo di concordato: in questa circostanza il Commissario del concordato __________ distribuì ai creditori il suo rapporto datato 17 giugno 1994.

E. Dal verbale 23 giugno 1994 dell’adunanza dei creditori del 17 giugno 1994 si evince che le 19 adesioni già raccolte dal Commissario hanno condizionato l’assemblea, sivvero che i creditori privi delle informazioni insider ad altri note si sono trovati in situazione ormai compromessa: si può infatti leggere che il Commissario “informa l’assemblea di essere in possesso delle procure da parte di 19 creditori affinchè siano nominati quali liquidatori l’attuale commissario del concordato nonchè l’avv. __________ e quali membri della delegazione dei creditori l’avv. __________ ed il sig. __________ ” e che alla domanda della rappresentante della creditrice __________ che chiede se è possibile nominare quale membro della delegazione dei creditori tale __________, “il commissario del concordato rileva che i membri della delegazione proposti sono due ed essendo già stata accettata la loro nomina dalla maggioranza dei creditori non è possibile aderire a questa richiesta”.

4. Le considerazioni del primo giudice sulla maggiore difficoltà di omologazione del secondo concordato per il diritto di voto della __________, che nella precedente procedura aveva insinuato tardivamente il suo credito milionario, pur potendo essere in sè di rilievo, restano senza conseguenze pratiche nel caso di specie, avuto riguardo all’assoluta carenza di qualsivoglia parvenza di buon diritto della domanda di moratoria. E’ infatti di tutta evidenza che mai sarà concessa una moratoria quando già vi è certezza che non solo i creditori chirografari saranno totalmente perdenti ma anche quelli privilegiati subiranno perdite, ritenuto altresì che la liquidazione fallimentare è notoriamente meno onerosa di quella concordataria quando gli attivi sono quasi esclusivamente beni immobiliari.

5. Visto l’esito, la domanda di effetto sospensivo diviene caduca.

6. L’appello, ai limiti del temerario, va pertanto respinto.

La tassa di giustizia è a carico di __________ (art. 59 e 67 OTLEF).

Per questi motivi, richiamati gli art. 293 ss., 295 cpv.1, 307 e 316t LEF;

pronuncia: 1. L’appellazione 27 marzo 1995 di __________, è respinta.

1.1 Di conseguenza è confermato il giudizio di prima sede che ha respinto la domanda di moratoria per concordato con abbandono dell’attivo proposta da __________.

2. E’ ordinata la notifica di questa sentenza al Ministero pubblico, Lugano, per gli incombenti di cui al considerando 3.

3. E' ordinata la pubblicazione del dispositivo di questa sentenza sul Foglio ufficiale svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale cantonale.

4. La tassa di giustizia in Fr. 300.--, da anticipare dall’appellante, è a carico di __________.

5. Intimazione:

- __________

Comunicazione:

- Pretura di Locarno-Campagna;

- UEF di Locarno;

- Ufficio registri di Locarno.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale Autorità superiore dei concordati

Il presidente La segretaria: