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Incarto n. |
29 settembre 1995/B/fc/fb
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In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dei giudici: |
Cometta, presidente
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile (esecuzione cambiaria) dipendente dall’opposizione interposta da
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__________ patr. dall'avv. __________
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al PE cambiario __________ del 9/10 giugno 1994 dell’UE di Lugano ad istanza di |
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__________ patr. da: __________
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opposizione sottoposta, giusta l’art. 181 LEF, con atto 13 giugno 1994 dall’UE di Lugano al giudizio della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5;
sulla quale opposizione la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 23 marzo 1995 ha così pronunciato:
“1. L’opposizione interposta al PE cambiario no. __________ è ammessa.
2. La tassa di Fr. 500.-- da anticipare dalla creditrice rimane a suo carico con l’obbligo di rifondere alla controparte Fr. 1’500.-- a titolo di ripetibili.”
Decisione tempestivamente dedotta in appello dalla __________ in liquidazione che con atto 28 marzo 1995 ha chiesto sia giudicato:
“1. L’appello è accolto e di conseguenza la sentenza 23 marzo 1994 (recte: 1995) è modificata come segue.
1.1. L’opposizione interposta al PE n. __________ UE di Lugano non è ammessa.
2.1. Spese e ripetibli a carico dell’escussa.
2. Protestate spese e ripetibili di appello”.
Con osservazioni 18 aprile 1995 la parte appellata ha postulato:
“I. In via principale
1. L’appello 28 marzo 1995 è integralmente respinto.
2. Protestate spese e ripetibili.
II. In via subordinata
1. La sentenza 23 marzo 1995 inc. no. __________________ del Pretore di Lugano avv. Patrizia Zarro è annullata.
2. L’incarto è retrocesso al Pretore per la decisione sulle eccezioni non decise.
3. Protestate spese e ripetibili.”
Esaminati atti e documenti,
ritenuto
in fatto:
A. La __________ (in seguito: __________) ha emesso tre vaglia cambiari per US$ 1’700’000.--, 142’000.-- e 142’000.-- (doc. B) all’ordine della __________, ora in liquidazione (in seguito: __________). I vaglia cambiari, completati con la data di emissione 28 aprile 1994 e di scadenza 6 maggio 1994, presentati per il pagamento e rimasti impagati, sono stati messi in esecuzione cambiaria dalla __________ nei confronti della __________ per l’importo di Fr. 2’735’673.70 oltre interessi al 6.5% dal 31 maggio 1994. Avendo l’escussa interposto opposizione, l’UE di Lugano l’ha sottoposta al giudizio della Pretore del Distretto di Lugano ai sensi dell’art. 181 LEF.
B. All’udienza di contraddittorio l’escussa ha argomentato che i vaglia cambiari in oggetto sono stati consegnati alla procedente, quale garanzia subordinata, in seguito alla concessione di aumento di un anticipo fisso. La garanzia principale è stata prestata con la costituzione in pegno dello yacht “__________ ” di proprietà della __________ (in seguito: __________). Infatti i certificati azionari della citata società sono stati costituiti in pegno, mentre a carico dello yacht è stata iscritta un’ipoteca. La debitrice beneficia pertanto del “beneficium escussionis realis”. La __________, entrata in liquidazione, ha revocato alla __________ ogni facilitazione chiedendo il pagamento del debito. Il primo termine di restituzione è stato prorogato. In seguito sono state poste le condizioni per agevolare la realizzazione del pegno, senza che la creditrice facesse riferimento alcuno alla possibilità di attivare l’esecuzione cambiaria. La __________ ha inoltre ceduto alla __________ i proventi da noleggio e vendita del “__________ ”, per cui il pagamento del debito è stato dilazionato in attesa della vendita dell’imbarcazione. La dilazione è confermata dal conferimento del mandato di vendita alla __________ del __________, per cui l’opposizione va accolta ex art. 182 n. 1 LEF. L’escussa ha poi rilevato che, a prescindere dalla dilazione, l’opposizione va confermata per il fatto che i vaglia cambiari sono stati consegnati in garanzia, subordinatamente agli altri pegni, per cui il credito non resterebbe scoperto alla conclusione della procedura di vendita del pegno. La prestazione di un’ulteriore garanzia non sarebbe inoltre necessaria, in quanto il pegno medesimo, ovvero l’imbarcazione, offre un congruo deposito. La __________ ha poi argomentato che i vaglia cambiari sono stati completati in netto contrasto con gli accordi iniziali, in particolare per quel che concerne la data di scadenza, contraria all’indicazione iniziale di cui al doc.2. Il mancato protesto non ha tuttavia permesso di eccepirne l’abuso. Inoltre mancando tale prova, non vi è stata negazione di pagamento. L’escussa ha infine rilevato che non sono stati provati nè il tasso, nè il giorno del cambio, mentre l’interesse è in contrasto con l’art. 1045 CO e sull’importo capitale non sono stati considerati i due versamenti del 12 luglio 1994 di Fr. 20’000.-- e del 29 luglio 1994 di US $ 100’000.-- pervenuti all’avv. __________ dal noleggio del “__________ ”.
C. Con sentenza 23 marzo 1995 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha mantenuto l’opposizione argomentando che la procedura di esecuzione cambiaria non permette ex art. 177 cpv. 1 LEF un’eccezione dedotta dall’esistenza di pegni. Le pattuizioni concernenti le diverse garanzie, anche quali pegni mobiliari e navali non impongono un ordine nella realizzazione. Inoltre l’escussa non sostiene l’esistenza di una proroga successiva agli accordi iniziali. La __________ ha d’altronde autorizzato la completazione dei vaglia cambiari, qualora si fosse trovata in ritardo nei pagamenti. La prima giudice ha poi rilevato che l’eccezione di abuso nel compilare un effetto cambiario in bianco non rientra tra quelle proponibili nell’esecuzione cambiaria. D’altro canto le precedenti considerazioni la renderebbero infondata. In sede pretorile è stata poi esclusa la prestazione di una garanzia ex art. 182 n. 4 LEF, non essendo state sollevate ulteriori eccezioni ex art. 1007 CO. Inoltre è stata negata la necessità di levare protesto in quando debitore è l’emittente. Secondo la prima giudice, per quel che concerne il tasso di cambio per effetti cambiari pagabili in moneta estera, ex art. 1031 CO la conversione doveva avvenire al giorno della scadenza, ossia il 6 maggio 1994 in base alle indicazioni della creditrice. La __________ ha invece documentato il cambio del dollaro per l’8 giugno 1994, ossia verosimilmente al momento dell’esecuzione, per cui manca la prova del cambio per il giorno della scadenza. La giudice di prime cure, non ritenendo di dovere integrare d’ufficio le prove offerte, ha mantenuto l’opposizione. Di conseguenza in prima sede non è stato esaminato se gli interessi eccedono il tasso previsto dall’art. 1045 CO e se i versamenti effettuati sono stati dedotti dal capitale.
D. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata la procedente argomentando che il cambio di Fr. 1.413 è quello dell’8 giugno 1994, giorno della domanda di esecuzione sulla base di una dichiarazione del __________. Questa dimostrazione è conforme all’art. 1031 CO, che lascia al creditore la libertà di scegliere tra il cambio al giorno della scadenza oppure della domanda di esecuzione.
E. Con osservazioni 18 aprile 1995 la parte appellata ha contestato le allegazioni dell’appellante in merito alla facoltà di scelta del cambio ex art. 1031 CO tra il giorno di scadenza e il giorno del pagamento. Tuttavia, ha sostenuto, non essendo i vaglia cambiari stati protestati, manca la prova certa della presentazione al pagamento, per cui non può essere affermato che vi sia stata negazione di pagamento. La __________ ritiene pertanto di non essere in ritardo ai sensi dell’art. 1031 CO per cui la __________ non aveva il diritto alla scelta tra i due cambi.
Considerato
in diritto:
1.
a) Per l’art. 67 cpv. 1 n. 3 LEF la domanda d’esecuzione deve indicare l’ammontare del credito in valuta legale svizzera: siffatta conversione è norma di ordine pubblico imposta da necessità pratiche, ritenuto che il prodotto della realizzazione che deve servire al pagamento del debito in esecuzione si ottiene di regola in valuta svizzera e inoltre gli attestati di carenza di beni devono essere stabiliti in valuta svizzera. Con l’art. 67 cpv. 1 n. 3 LEF il legislatore non ha inteso modificare per novazione il rapporto giuridico tra le parti ma ha semplicemente imposto al debitore, per considerazioni d’ordine pratico, di sopportare che nella procedura esecutiva i suoi beni in Svizzera siano soggetti ad esecuzione per un importo in valuta svizzera corrispondente al debito in valuta straniera.
Per norma di diritto materiale resta comunque sempre dovuta la valuta pattuita contrattualmente (art. 84 cpv. 2 CO e contrario), cfr. DTF (II. Corte civile) 16 marzo 1989 in SJ 1989 p. 350-352.
b) E` compito del giudice dell’art. 86 LEF stabilire se l’escusso, debitore di valuta estera che ha pagato in franchi svizzeri un importo maggiore, possa ripetere come indebito la differenza di cambio.
L’escusso dovrà invece rivolgersi al giudice dell’art. 85 LEF per constatare l’annullamento dell’esecuzione nel caso in cui abbia pagato in valuta estera direttamente al creditore, ritenuto che l'escusso non può pagare all'ufficio esecuzione in valuta estera.
c) La conversione in moneta svizzera ai fini esecutivi va fatta al tasso del giorno della domanda d’esecuzione (DTF 51 III 180; II CCA 9 luglio 1991 in re C.C. c. A.C. cons. 8).
Contrariamente alla massima della sentenza CEF 15 aprile 1981 (cfr. Rep 1982 p. 406), il tasso di cambio Lit./Fr., ma anche il tasso di cambio in genere, non può dirsi fatto notorio e quindi da accertare d’ufficio, atteso che le turbolenze valutarie e la volatilità dei corsi determinano continue e sensibili oscillazioni, anche in funzione dell’importo da convertire. Occorre quindi, anche per garantire il diritto di essere sentito, che le parti possano determinarsi sul tasso di cambio applicabile.
d) Sulla base delle precedenti considerazioni, trattandosi in casu di una procedura esecutiva, è applicabile l’art. 67 cpv. 1 n. 3 LEF, che prevede l’indicazione dell’ammontare del credito in valuta legale svizzera, e non l’art. 1031 CO, applicabile nei casi in cui il titolo cambiario è pagabile in moneta estera, allorquando si tratta di una procedura di merito (cfr. Rolf Weber, Commentario bernese, 1982 n. 370-371 ad art. 84 CO). La creditrice ha prodotto una dichiarazione del __________, attestante che l’8 giugno 1994 (doc. I) il cambio della valuta americana in franchi svizzeri era di Fr. 1.4040 all’acquisto e di Fr. 1.4240 alla vendita, per un cambio medio di Fr. 1.4140. Considerato che ex art. 178 LEF, quando ricorrano le condizioni della procedura cambiaria, l’ufficio notifica immediatamente al debitore il precedetto esecutivo, va ritenuto che, essendo indicata sul PE, quale data di emissione il 9 giugno 1994, il giorno precedente 8 giugno 1994 era il giorno della domanda di esecuzione. Pertanto la conversione in moneta svizzera, eseguita dalla creditrice sulla base della dichiarazione del __________ per l’8 giugno 1994, e rimasta incontestata, è corretta.
2. Nell’ambito della procedura cambiaria, il giudice chiamato a pronunciarsi sull’opposizione procede d’ufficio all’esame e all’accertamento della validità del titolo in rapporto alle menzioni e alle formalità essenziali volute dal diritto cambiario (cfr. CEF 13 aprile 1987 in re A./.P. SA; Rep 1977 p. 119; CEF 8 aprile 1986 in re T. c/G.).
3.
a) Ex art. 177 cpv. 1 LEF per i crediti derivanti da cambiale, anche se garantiti con pegno, si può chiedere all’ufficio d’esecuzione che si proceda in via cambiaria, semprechè il debitore sia soggetto alla procedura di fallimento.
b) Con lettera 17 luglio 1991 (doc. 2) la __________l ha concesso alla __________ un aumento dell’anticipo fisso, concesso precedentemente il 3 aprile 1990, a US$ 2’000’000.--. Al punto 4 del doc. 2 sono indicate quali garanzie:
“ ....
- costituzione a pegno dei certificati azionari no. 6-7-8 rappresentanti -8000- azioni della __________ come da atto di pegno generale del 03.04.1990;
- ipoteca navale sul natante “__________” tipo motor ship twin screw per un importo di US$ *2’500’000.--;
- cessione dei diritti derivanti dalla polizza di assicurazione no. __________ emessa dalla __________;
- cambiale a vista di US$ *1.700.000.-- all’ordine noi medesimi avallata dai sigg. __________ e __________;
- cambiale a vista di US$ *142.000.-- all’ordine noi medesimi avallata dai sigg. __________ e __________;
- cambiale a vista di US$ *142.000.-- all’ordine noi medesimi avallata dai sigg. __________ e __________;
....”
Con lettera 27 gennaio 1993 (doc. 4) la __________, posta in liquidazione, ha revocato alla __________ la citata facilitazione di credito con la richiesta di volere regolare la sua posizione debitoria entro il 10 febbraio 1993 e dichiarando che in caso di mancato pagamento avrebbe provveduto alla realizzazione dei pegni costituiti in garanzia rispettivamente all’escussione delle garanzia concessele.
Ora dal tenore del summenzionato punto 4. del doc. 2, concernente le garanzie prestate dalla debitrice non risulta che i vaglia cambiari doc. B costituiscano una garanzia subordinata alla realizzazione del pegno principale, rappresentato dal natante “__________ ”. Mancando qualsiasi indicazione in merito, tale subordinazione non può seriamente essere dedotta nemmeno dall’ordine in cui sono state elencate le garanzie. Pertanto considerato che ex art. 177 cpv. 2 LEF per i crediti derivanti da cambiale, anche se garantiti con pegno, si può chiedere all’ufficio di esecuzione che si proceda in via cambiaria, semprechè il debitore sia soggetto alla procedura di fallimento, la specie di esecuzione in oggetto è corretta.
4.
a) Ex art. 182 n. 1 LEF il giudice ammette l’opposizione quando venga provato con documenti che il debito è stato pagato al portatore della cambiale ovvero che questi ha accordato la rimessione od una dilazione.
b) Con l’emissione dei vaglia cambiari doc. B a vista e senza data, la __________ ha sottoscritto l’8 maggio 1991 tre dichiarazioni (doc. C, D e E) con le quali ha autorizzato la creditrice a completare i titoli cambiari con la data ed ha metterli in circolazione, qualora non avesse rimborsato i suoi debiti, secondo gli accordi pattuiti.
Con lettera 27 gennaio 1993 (doc. 4) la __________, in liquidazione, ha revocato alla __________ la facilitazione di cui al doc. 2, chiedendole di volere regolare la sua posizione debitoria entro il 10 febbraio 1993.
Con scritto 9 maggio 1994 (doc. F) la __________ ha confermato alla creditrice la sua disponibilità a versare una rata di US$ 300’000.-- entro il 31 maggio 1994 ed ha proposto un piano di pagamento per il restante importo.
Con lettera 13 maggio 1994 (doc. G) la creditrice, tramite il suo rappresentante legale avv. __________, ha comunicato alla debitrice le sue condizioni per l’accettazione del piano di pagamento, rilevando che presupposto per l’entrata in vigore era il versamento della rata di US$ 300’000.-- entro il 31 maggio 1994, altrimenti avrebbe proceduto all’esecuzione cambiaria.
Con dichiarazione 30 giugno 1994 (doc. 6) la __________, della quale erano stati costituiti a pegno dei cerficati azionari (cfr. doc. 2 punto 4), ha dato mandato e conferito procura all’avv. __________ e/o all’avv. __________ di scegliere un broker per la vendita e/o noleggio del “__________ ”. Il ricavo dal noleggio e dalla vendita doveva essere versato sul conto clienti dell’avv. __________, dedotte le spese e commissioni del broker.
Con lettera 22 luglio 1994 (doc. 9 punto e)) l’avv. __________ ha comunicato all’avv. __________ in merito alla vendita del “__________ ” tra l’altro che
“ il ritiro dell’esecuzione cambiaria contro __________ potrà avvenire solo dopo la vendita del __________ e a condizione che __________ riconosca l’obbligo di rimborso delle spese legali sostenute da __________ sia per l’esecuzione cambiaria sia per il sequestro del __________. Queste iniziative sono infatti state prese unicamente a causa dell’inadempienza di __________ nell’eseguire i pagamenti promessi.”
Dalle precedenti considerazioni si evince che non avendo la debitrice versato la prima rata di US$ 300’000.--, il piano di pagamento è rimasto inoperante e la creditrice, non dovendo più rispettare tale accordo, ha deciso di promuovere l’esecuzione cambiaria in oggetto. Con lo scritto 22 luglio 1994 (doc. 9 punto e) la __________, tramite il suo rappresentante, ha infatti comunicato all’avv. __________ i, che l’esecuzione cambiaria era stata promossa a causa dell’inadempienza della __________ nell’eseguire i pagamenti promessi. D’altronde dallo scritto 30 giugno 1994 della __________ (doc. 6), concernente il conferimento di mandato per la vendita del “__________ ”, non emerge alcuna indicazione inerente ad un accordo di rinuncia da parte della __________ a promuovere l’esecuzione cambiaria contro la debitrice. Anche la summenzionata dichiarazione contenuta nella lettera 22 luglio 1994 dell’avv. __________ (doc. 9 punto e) in merito al ritiro di tale esecuzione, solo dopo la vendita del “__________ ”, non implica la rinuncia all’esecuzione in via cambiaria durante la ricerca di un acquirente dell’imbarcazione. Non risultando pertanto dagli atti alcuna concessione di dilazione da parte dell’appellante, l’eccezione ex art. 182 n. 1 LEF va respinta.
5.
a) L’opposizione è pure ammessa ex art. 182 n. 4 LEF quando il debitore oppone un’altra eccezione, fondata sull’art. 1007 CO, ed essa sembri attendibile, ma in questo caso soltanto se è simultaneamente depositata, in denaro o in valori, la somma per cui si procede. Richiesta è la verosimiglianza dell’eccezione la quale è raggiunta se la parte che la solleva suffraga con elementi oggettivi e affidabili le sue affermazioni. Le allegazioni devono pertanto essere confortate da documenti giustificativi (cfr. CEF 7 febbraio 1990 in re I.C. SA/C.B. SA cons. 3; Rep 1968 p. 138 cons. 1; CEF 13 aprile 1987 in re A.AS/P.SA, CEF 8 aprile 1986 in re T. c/G.; Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1993, p. 261; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 n. 10; Alex Schmidlin, Die Bewilligung des Rechtsvorschlages in der Wechselbetreibung unter Hinterlegung der Forderungssumme gemäss SchKG 182 Ziff. 4, Zurigo 1978, p. 61-62).
b) Ex art. 1099 CO l’emittente è obbligato nello stesso modo dell’accettante della cambiale. Per mantenere il diritto derivante dal vaglia cambiario contro l’emittente non è necessaria nè la tempestiva presentazione nè la levata di protesto (cfr. A. Meier-Hayoz/H.C. von der Crone, Wertpapierrecht, Zurigo 1985, § 16 m. 8 p. 221).
c) Con l’emissione di un vaglia cambiario in bianco, l’emittente tralascia intenzionalmente di completare certi requisiti (art. 1000 CO). La portata dell’autorizzazione a completare il titolo cambiario viene concordata tra l’emittente ed il primo prenditore. Se il titolo cambiario viene completato contrariamente agli accordi, esso è ugualmente valido e nei confronti del primo prenditore l’emittente è obbligato solo nell’ambito dei loro accordi. L’emittente può eccepire nei confronti del primo prenditore che il vaglia cambiario è stato completato contrariamente agli accordi (cfr. A. Meier-Hayoz/H.C. von der Crone, op. cit., § 9 m. 40-41 p. 153).
Con le dichiarazioni 8 maggio 1991 (doc. C, D e E) la __________ ha autorizzato la __________ a completare i vaglia cambiari in esame con la data e a metterli in circolazione, qualora non avesse rimborsato i suoi debiti, secondo gli accordi pattuiti. Dalle precedenti considerazioni emerge che la procedente, nonostante sia stato deciso di cercare un acquirente per il “__________ ”, non ha concluso con l’escussa nessun accordo di rinuncia a far valere la garanzia costituita dai vaglia cambiari. Essa era pertanto autorizzata a completare i vaglia cambiari con la data di emissione e di scadenza, a chiederne il pagamento ed in caso di mancato pagamento a promuovere esecuzione, senza dovere levare protesto. La __________ non ha pertanto fornito i necessari riscontri oggettivi atti a rendere verosimile nemmeno un’eccezione ex art. 182 n. 4 LEF.
6. L’escussa ha fatto valere i versamenti di Fr. 20’000.-- del 12 luglio 1994 e di US$ 100’000.-- del 29 luglio 1994 provenienti dal noleggio del “__________ ”. Dal canto suo la __________ e ha preteso la compensazione di tali importi con gli interessi sull’importo di US$ 1’936’074 e con le spese legali di US$ 77’134.10 (doc. L). Ora i vaglia cambiari in esame sono stati emessi per un importo complessivo di US$ 1’984’000.--. La procedente ha posto in esecuzione un importo di solo US$ 1’936’074.80 al cambio di Fr.1.413, ossia Fr. 2’735’673.70. Da questa somma vanno dedotti Fr. 20’000.-- risp. US$100’000.-- (al cambio di Fr. 1.413 = Fr. 141’300.--), complessivamente Fr. 161’300.--, il cui versamento non è stato contestato. Gli interessi, fatti valere in compensazione dalla __________l vanno riconosciuti al 6% ex art. 1045 CO dal 31 maggio 1994, mentre le spese legali di US$ 77’134.10 non possono essere compensate per mancanza di liquidità. L’opposizione va pertanto respinta per Fr. 2’574’373.70 (Fr. 2'735'673.70 dedotti Fr. 161'300.--) oltre interessi al 6% dal 31 maggio 1994.
7. L’appello 28 marzo 1995 della __________ in liquidazione va di conseguenza parzialmente accolto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la pressochè totale soccombenza dell’escussa (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 67 cpv. 1 n. 3 e 181 ss. LEF, 1000 e 1099 CO, nonchè i disposti citati
pronuncia:
1. L’appello 28 marzo 1995 della __________ in liquidazione, __________ è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 23 marzo 1995 della Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, è così riformata:
“1. L’opposizione interposta dalla __________ al PE n. __________ del 9/10 giugno 1994 dell’UE di Lugano non è ammessa per Fr. 2’574’373.70 oltre interessi al 6% dal 31 maggio 1994.
2. La tassa di giustizia di Fr. 500.--, da anticipare dalla parte istante, è a carico della __________ che rifonderà alla __________ in liq. Fr. 1’500.-- a titolo di indennità.”
2. La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 750.--, già anticipata dall’appellante, è a carico della __________, la quale rifonderà alla __________ in liq. Fr. 2’000.-- a titolo di indennità.
3. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello
Il Presidente La Segretaria