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Incarto n. |
3 marzo 1995 |
In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dei giudici: |
Cometta, presidente,
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segretaria: |
avv. Baur Martinelli, vice-cancelliere |
statuendo nella procedura fallimentare in via cambiaria dipendente dall’istanza presentata il 2/4 novembre 1994 da
__________
contro
__________
(patr. dall’avv. __________);
sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura del Distrettto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 2 gennaio 1995 ha così pronunciato:
“1. E` pronunciato il fallimento della ____________________a far tempo da lunedì 2 gennaio 1995, alle ore 14.00.
2. Sono ordinate le comunicazioni e le pubblicazioni di rito.
3. La tassa di Fr. 80.--, già anticipata e le spese, pure già anticipate dall’istante nella misura di un acconto di Fr. 820.--, sono a carico della massa fallimentare..”
Decisione dedotta in appello dalla __________ con atto 9 gennaio 1995;
rilevato che la creditrice non ha presentato osservazioni;
richiamato il decreto presidenziale 10 gennaio 1995 di concessione dell’effetto sospensivo parziale;
esaminati atti e documenti;
posti i seguenti
punti di giudizio
1. E` ammissibile l’appello 9 gennaio 1995 __________?
2. Tassa di giustizia e indennità.
Considerato
in fatto e in diritto
- che con pronunciato 2 gennaio 1995 la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha decretato il fallimento cambiario della __________
- che con atto 9 gennaio 1995 la __________ ha dichiarato di aver saldato il 2 gennaio 1992 il debito della creditrice, producendo un suo ordine datato 2 gennaio 1995 alla __________ di bonificare lo stesso mattino Fr. 30’000.-- a favore della __________
- che è principio giurisprudenziale e dottrinale indiscusso che, de lege lata, in materia di esecuzione cambiaria la decisione con cui il giudice accorda o rifiuta il fallimento non è suscettibile di ricorso all’autorità giudiziaria superiore, non permettendo l’art. 189 cpv. 2 LEF di applicare l’art. 174 LEF trattandosi di silenzio qualificato (cfr. CEF 24 settembre 1990 in re T.I. SA c. C. SA, 10 ottobre 1989 in re H.P.K. c. A. SA cons. 1 e 14 luglio 1987 in re B.P. SA c. A.I.E. SA cons. 1; TF (CEF) 11 marzo 1985 in re C. c. P. SA in Rep 1986 p. 33; CEF 14 maggio 1982 in re P. SA c. B. in Rep 1983 p. 141; Pierre Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1993, p. 265; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. ed., Berna 1993, § 37 m. 2 e 45; Antoine Favre, Droits des poursuites, Friborgo 1974, p. 282; Hans Fritzsche, Schuldbetreibung und Konkurs nach schw. Recht, vol. II, 2. ed., Zurigo 1968 p. 28);
- che la soluzione del legislatore va condivisa poichè ben si innesta sul principio di celerità che caratterizza l’istituto dell’esecuzione cambiaria, atteso che l’escussa può far valere i suoi dirittti con l’opposizione al PE e ritenuto che il giudizio di primo grado in materia di rigetto è impugnabile (cfr. in senso convergente, Amonn op. cit. § 37 m. 45 i. f. e CEF 10 ottobre 1989 in re H.P.K. c. A. SA cons. 1a; l’opinione contraria è invece sostenuta, de lege ferenda, dalla Commissione d’esperti per il riesame della LEF che all’art. 189 cpv. 2 dell’avamprogetto del dicembre 1981 ha previsto la possibilità di aggravarsi contro la declaratoria di fallimento cambiario con rimedio ordinario di diritto);
- che pertanto l’appellazione 9 gennaio 1995 della __________ è inammissibile siccome formalmente improponibile;
- che l’esito dell’appello determina la caducità del decreto di concessione dell’effetto sospensivo;
- che la fallita è rinviata, se del caso, all’istituto della rivocazione del fallimento ex art. 195 LEF, proponibile al pretore nel periodo intercorrente tra la scadenza dei termini per le insinuazioni dei crediti e la declaratoria di chiusura del fallimento nell’ipotesi in cui la fallita “produca una dichiarazione scritta di tutti i creditori con cui ritirano le loro insinuazioni o quando sia intervenuto un concordato” (art. 195 cpv. 1 LEF): in caso di rivocazione del fallimento, la qui appellante sarà reintegrata nella libera disposizione del suo patrimonio;
per questi motivi,
visti i disposti citati, in particolare gli art. 188 e 189 LEF; su spese e indennità gli art. 51, 54, 67 e 68 TarLEF
pronuncia:
1. L’appello 9 gennaio 1995 __________, è inammissibile.
1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento della __________, a far tempo da
martedì 7 marzo 1995 alle ore 10.00
2. La tassa di giustizia di Fr 120.--, già anticipata dall’appellante, resta a suo carico.
3. E` ordinata la pubblicazione dei punti 1. e 1.1. del presente dispositivo sul FUC e sul FUSC.
4. Intimazione:
- __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente: La segretaria: