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Incarto n. |
24 aprile 1995/kc
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In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dei giudici: |
Cometta,
presidente,
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo nella procedura sommaria appellabile promossa con istanza 23 dicembre 1993 da
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__________ (patrocinato dall’avv. __________)
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contro |
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__________ (patrocinato dall’avv. __________)
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tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 14/15 dicembre 1993 dell’UEF di Mendrisio;
sulla quale istanza il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud con sentenza 6/20 giugno 1994 ha così pronunciato:
“1. L’eccezione d’ordine formulata da __________ in data 21 marzo 1994 è respinta.
2. La richiesta di intersecazione formulata da __________ di data 21 marzo 1994 è respinta.
3. L’istanza 23 dicembre 1993 di __________, è respinta.
4. Tassa di giustizia in Fr. 1’200.-- e spese, da anticipare come di rito, sono poste a carico di __________ il quale rifonderà a controparte l’importo di Fr. 500.-- a titolo di indennità.”
Decisione tempestivamente dedotta in appello dal procedente che con atto 23 giugno 1994 ha postulato, con protesta di spese e ripetibili, l’accoglimento dell’istanza;
mentre con osservazioni 24 agosto 1994 l’appellata ha resistito al gravame, protestate tasse e ripetibili;
esaminati atti e documenti,
posti i seguenti
punti di giudizio 1. Deve essere accolta l’appellazione 23 giugno 1994 di __________?
2. Tassa di giustizia e indennità.
Ritenuto
in fatto: A. Con PE n. __________ del 14/15 dicembre 1993 dell’UEF di Mendrisio __________ ha escusso in via ordinaria __________ per l’incasso di Fr. 3’127’416.-- oltre accessori, indicando quale titolo di credito:
“1. Indebito arricchimento e atti illeciti come a sequestro __________ della Pretura di Mendrisio-Sud.
2. Spese bolletta Pretura Mendrisio-Sud.
3. spese verbale sequestro n. __________-01 del 25.11.93.
Debitrice solidale con: __________, rappr. da avv. __________ (seq. n. __________ infruttuoso)”.
Interposta tempestiva opposizione dall’escussa, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. Il procedente fonda la sua pretesa sui doc. Z (lettera 19.7.1993 dell’avv. __________ all’avv. __________), D1 (lettera 3.3.1994 dell’avv. __________ al Ministero pubblico), E1 (lettera 16.3.1994 dell’avv. __________ al Ministero pubblico) e F1 (deposizione __________ dell’8.3.1994).
A mente dell’istante dai documenti da B a S risulta “che fino al febbraio/marzo 1990 l’importo oggetto dell’esecuzione era depositato sul conto “__________ presso la __________ __________ ”, del quale era titolare solo l’istante”.
Il procedente assevera che “il 31 gennaio 1990 venne aperto il conto “__________ ” intestato ad __________, sul quale nel febbraio/marzo 1990 quest’ultima trasferì tutti i fondi depositati sul conto “__________ ””.
“Nella lettera 19 luglio 1993 dell’avv. __________, patrocinatrice dei coniugi __________, è espressamente detto che __________ “nella sua veste di procuratrice, ha agito nell’interesse del titolare del conto”. Detta lettera non pone nessuna condizione per la restituzione dei fondi (...)”.
C. All’udienza di contraddittorio l’escussa ha rilevato che “dichiarazioni scritte di eventuali testimoni non sono dei riconoscimenti di debito ma solo documenti atti a fungere da eventuale supporto probatorio per allegazioni di fatto”. Pure “l’istoriato del deposito dei fondi in parola come tutte le circostanze legate al fatto che inizialmente questi fondi erano depositati su un conto e ora si trovano depositati su un altro conto, non ha niente a che vedere con la presente fattispecie”.
In occasione di una riunione svoltasi alcuni giorni prima del 19 luglio 1993 presso il __________, l’avv. __________ aveva chiesto ai convenuti l’autorizzazione ad assumere tutte le informazioni relative ad un determinato conto il cui nome doveva essere indicato dai convenuti medesimi (doc. 7). Il 19 luglio 1993 l’avv. __________ avrebbe quindi dichiarato di essere disposta a discutere a tavolino la questione dell’autorizzazione e non quella relativa a eventuali richieste di restituzione.
D. Con sentenza 6/20 giugno 1994 il Segretario assessore di Mendrisio-Sud ha rigettato l’istanza.
Per il giudice di prime cure ex art. 387 cpv. 3 CPC la prova testimoniale è ammissibile unicamente sotto forma di dichiarazione scritta a condizione che essa venga prodotta contemporaneamente all’istanza scritta: quindi i “riscontri testimoniali scritti versati agli atti in fase dibattimentale ed ascrivibili a soggetti che sono terzi nel procedimento” sarebbero inammissibili.
Dai riscontri documentali acquisiti agli atti non risulterebbe alcuna chiara, esplicita e non equivoca dichiarazione di volontà della debitrice con cui ella si obbliga a pagare una determinata somma di denaro all’istante.
Il riconoscimento di debito firmato da un rappresentante dell’escusso vincola quest’ultimo solo se vi è alternativamente procura scritta, ammissione esplicita in documenti oppure ammissione esplicita all’udienza. Nel caso di specie nessuna ammissione, idonea a costituire valido riconoscimento di debito , sarebbe stata espressa dalla rappresentante legale della convenuta in sede d’udienza preliminare e neppure in alcun documento di causa antecedente la procura scritta 30 novembre 1993 (doc. 1).
E. Contro il giudizio di prime cure si è tempestivamente aggravato il procedente argomentando che il 29.11.1971 ha aperto, conferendo procura all’appellata, presso la __________ il conto “__________ ” (doc. B, G e H). A mente dell’appellante la sua esclusiva proprietà sull’importo di Fr. 3’127’416.-- risulterebbe in modo ineccepibile dai documenti bancari e dalla deposizione del funzionario della banca che ha sempre gestito il conto.
L’esigenza posta dal Pretore secondo cui le “lettere-deposizioni” degli avvocati __________ e __________ e le deposizioni __________ e __________ non potrebbero essere prese in considerazione perché non prodotte con l’istanza, costituisce formalismo eccessivo.
Nel febbraio/marzo 1990 i fondi depositati sul conto “__________ ” vennero trasferiti dall’appellata sul conto “__________.
L’appellata, sottoscrivendo la procura (doc. H), si è impegnata conformemente alla disposizione dell’art. 400 CO a “restituire tutto ciò che per qualsiasi titolo ha ricevuto in forza del mandato e a corrispondere gli interessi sulle somme delle quali abbia ritardato il versamento”. Nel caso in esame la volontà di restituire risulterebbe inoltre dalla lettera 19.7.1993 dell’avv. __________, 3.3.94 dell’avv. __________, 16.3.1994 dell’avv. __________, dalla deposizione 8.3.1994 di __________.
F. Con osservazioni 24 agosto 1994 la parte appellata ha chiesto la reiezione del gravame.
Per l’appellata la circostanza secondo cui __________ sarebbe esclusivo proprietario dei beni sequestrati non è minimamente provata. La signora __________ aveva ampia facoltà di disporre del conto __________.
L’osservante contesta che la sua patrocinatrice avrebbe dichiarato che i fondi in questione sono di proprietà di __________. La signora __________ ha invece chiaramente dichiarato di non avere nulla da restituire.
L’osservante contesta che vi sia fra le parti un mandato fiduciario che solo ora la controparte propone a sostegno della propria tesi.
Fra i signori __________ e __________ non vi era alcun rapporto di mandato fiduciario, atteso che per volere del fratello l’appellata poteva disporre a suo piacimento della somma depositata sulla nota relazione bancaria.
Considerato
in diritto: 1. All’udienza le parti possono esporre le loro domande, le eccezioni d’ordine e di merito e dovranno produrre, sotto pena di perenzione, i documenti che suffragano le rispettive ragioni e che non fossero già stati prodotti unitamente all’istanza scritta (art. 387 cpv. 2 CPC).
Per l’art. 387 cpv. 3 CPC nessuna prova per testimoni o perizia è ammessa se non quale dichiarazione scritta o perizia di parte, prodotta contemporaneamente all’istanza scritta, se dall’attore, al principio dell’udienza, se dal convenuto.
In applicazione del cpv. 3 dell’art. 387 CPC il Segretario assessore ha estromesso dagli atti i “riscontri testimoniali scritti versati agli atti in fase dibattimentale ed ascrivibili a soggetti che sono terzi nel procedimento”.
L’interpretazione data dal Segretario assessore a siffatta disposizione assurge ad eccessivo formalismo procedurale fine a se stesso, atteso che niente giustifica la differenziazione tra i documenti producibili dall’istante all’udienza di contraddittorio ex art. 387 cpv. 2 CPC e la prova per testimoni in forma di dichiarazione scritta da produrre contemporaneamente all’istanza scritta ex art. 387 cpv. 3 CPC. La limitazione posta dal cpv. 3 dell’art. 387 CPC non è sostenibile, visto in particolare che una sua letterale interpretazione condurrebbe all’assurdo risultato che l’istante può produrre all’udienza qualsiasi documento, anche lunghissimo, mentre non potrebbe produrre in tale sede una deposizione testimoniale, benchè di agevole lettura.
All’udienza di contraddittorio l’istante può quindi produrre qualsiasi nuovo documento, comprese deposizioni testimoniali in forma scritta la cui efficacia probatoria è però minore (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 330 e 349 n. 17).
Nel caso di specie si terrà di conseguenza conto di tutti i documenti versati agli atti dalle parti e quindi anche delle dichiarazioni testimoniali prodotte in fase dibattimentale.
2.a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b) La qualifica di riconoscimento di debito è riconosciuta unicamente alla dichiarazione scritta e firmata dall’escusso o dal suo rappresentante (Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p.151 e rif. ivi). Le deposizioni, anche testimoniali, di terzi non possono dunque in linea di principio costituire -prese a sé stanti- riconoscimento di debito ex art. 82 LEF.
c) La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro; deve essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 p. 3).
d) Il giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d’appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (Cometta, op.cit. in Rep 1989 p. 331 con riferimenti).
3. Dalla “richiesta per l’apertura di un conto e/o deposito presso la __________ ” (doc. B), dalla “dichiarazione/specimen di firma” (doc. C) e dalla “Procura” (doc. H), tutti del 29 novembre 1971, risulta che titolare del conto __________ è __________ e che questi ha conferito procura a __________.
Dai doc. L, N, P e R (formulari bancari “di prelevamento a debito”), sottoscritti dall’escussa, si evince che __________ il 2 febbraio 1990 ha effettuato prelevamenti dal conto __________ per complessivi Fr. 3’127’412.--, e meglio: Fr. 190’177.25 (doc. L), Fr. 2’533’209.25 (doc. N), Fr. 184’533.10 (doc. P), Fr. 219’492.40 (doc. R). Ritenuto che l’escussa ha effettuato prelevamenti da un conto bancario di cui non risulta essere titolare ma unicamente procuratrice e che quindi ha disposto di soldi che, perlomeno nei limiti di cognizione del giudice del rigetto e avuto riguardo alla documentazione versata agli atti, erano manifestamente di __________, i doc. L, N, P e R, con i quali l’escussa ha riconosciuto di aver prelevato dal conto __________ l’importo di Fr. 3’127’412.-- costituiscono un riconoscimento di debito ex art. 82 cpv. 1 LEF per questo importo, avuto riguardo al fatto che nello scritto 19 luglio 1993 (doc. Z) e nel reclamo 21 dicembre 1993 (doc. V), nei quali l’escussa riconosce di aver prelevato dal conto __________ tutti gli averi ivi depositati fino a sua totale estinzione. In relazione al noto conto la patrocinatrice dell’escussa infatti così si esprime:
- “la mia cliente è disposta a discutere l’intera questione a tavolino e a dimostrare come essa nel 1990, nella sua veste di procuratrice, abbia agito nell’interesse del titolare del conto” (doc. Z p. 1);
- “nel corso del mese di febbraio 1990 la signora __________, consigliata anche da un avvocato ticinese, ha estinto il conto intestato al signor __________ ed ha girato tutto quanto in deposito su un conto intestato a se stessa” (doc. V p. 3).
Il complesso dei doc. L, N, P, R, Z e V costituisce pertanto riconoscimento di debito legittimante il rigetto provvisorio dell’opposizione al PE n. __________ del 14/15 dicembre 1993 dell’UEF di Mendrisio limitatamente a Fr. 3’127’412.-- oltre agli interessi legali al tasso del 5% (art. 104 cpv. 1 CO), e non dell’8 % come richiesto dal creditore, a decorrere dal 2 febbraio 1990.
4. L’appello 23 giugno 1994 di __________ va quindi parzialmente accolto.
Tassa di giustizia e indennità seguono il grado di soccombenza pressoché totale di __________ (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).
Per questi motivi, richiamato l'art. 82 cpv. 1 LEF,
pronuncia: I. L'appello 23 giugno 1994 di __________, è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 6/20 giugno 1994 del Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud è così riformata:
“1. L’istanza 23 dicembre 1993 di __________, è parzialmente accolta.
Di conseguenza l’opposizione interposta da __________ al PE n. __________ del 14/15 dicembre 1993 dall’UEF di Mendrisio è respinta in via provvisoria per Fr. 3’127’412.-- oltre interessi al 5 % dal 2 febbraio 1990.
2. La tassa di giustizia di Fr. 1’200.--, già anticipata dall’istante, è a carico di __________, che rifonderà a __________ Fr. 1000.-- di indennità.”
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 1’800.--, già anticipata dall'istante, è a carico di __________ che rifonderà a __________ Fr. 2’000.-- d’indennità."
III. Intimazione a:
- __________
Comunicazione alla Pretura di Mendrisio-Sud.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria: