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Incarto n. |
12 aprile 1995
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In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dei giudici: |
Cometta,
presidente
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo nella procedura sommaria appellabile promossa con istanza 23 dicembre 1993 da
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__________ rappr. dall'avv. __________
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contro |
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__________ rappr. dall'avv. __________
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tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interpota al PE n. __________ del 14/15 dicembre 1993 dell'UEF di Mendrisio;
sulla quale istanza il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud con sentenza 6/20 giugno 1994 ha così pronunciato:
“1. L’eccezione d’ordine formulata da __________ in data 21 marzo 1994 è respinta.
2. L’istanza 23 dicembre 1993 di __________ è respinta.
3. Tassa di giustizia in Fr. 1’200.-- e spese, da anticipare come di rito, sono poste a carico di __________ il quale rifonderà a controparte l’importo di Fr. 500.-a titolo di indennità.”
Decisione tempestivamente dedotta in appello dal procedente che con atto 27 giugno 1994 ha postulato, con protesta di spese e ripetibili, il rigetto provvisorio dell’opposizione limitatamente a Fr. 4’478’695.-- oltre accessori;
mentre con osservazioni 24 agosto 1994 l’appellato ha resistito al gravame, protestate tasse e ripetibili;
esaminati atti e documenti,
posti i seguenti
punti di giudizio
1. Deve essere accolta l’appellazione 27 giugno 1994 di __________?
2. Tassa di giustizia e indennità.
Ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ del 14/15 dicembre 1993 dell’UEF di Mendrisio __________ ha escusso in via ordinaria __________, con __________ quale debitrice solidale, per l’incasso di Fr. 6’000’000.-- oltre accessori, indicando quale titolo di credito:
“1. Indebito arricchimento e atti illeciti come a sequestro __________ della Pretura di Mendrisio-Sud.
2. Spese bolletta Pretura Mendrisio-Sud.
3. Spese verbale sequestro n. __________ del 25.11.93.”
Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. Il procedente fonda la sua pretesa sui doc. P (lettera 19.7.1993 dell’avv. __________ all’avv. __________), D (lettera 3.3.1994 dell’avv. __________ al Ministero pubblico), E (lettera 16.3.1994 dell’avv. __________ al Ministero pubblico) e F (deposizione __________ dell’8.3.1994).
A mente dell’istante dai documenti B e C risulta “che fino all’inizio del 1990 l’importo oggetto dell’esecuzione era depositato sul conto “__________ ” presso il __________, del quale erano contitolari l’istante __________ e la di lui sorella __________ ”. Come attestato dai doc. D (lettera 3.3.1994 dell’avv. __________ al Ministero pubblico), E (lettera 16.3.1994 dell’avv. __________ al Ministero pubblico) e F (deposizione __________ dell’8.3.1994) “nonostante la formale intestazione ai due fratelli, unico avente diritto economico era l’istante __________ ”.
Il procedente assevera che “all’inizio del 1990 i fondi depositati sul conto “__________ ” vennero trasferiti dagli escussi sul conto “__________ ”, intestato a __________ con procura individuale al marito __________ ” e poi , “il 27.21993, tutti i fondi vennero trasferiti dal conto “__________ ” al conto “__________ ” intestato all’escusso __________ con procura individuale a __________ ”.
“Nella lettera 19 luglio 1993 dell’avv. __________, patrocinatrice dei coniugi __________, è espressamente detto che __________ “nella sua veste di procuratrice, ha agito nell’interesse del titolare del conto”. Detta lettera non pone nessuna condizione per la restituzione dei fondi (...)”.
C. All’udienza di contraddittorio l’escusso ha rilevato che “dichiarazioni scritte di eventuali testimoni non sono dei riconoscimenti di debito ma solo documenti atti a fungere da eventuale supporto probatorio per allegazioni di fatto”. Pure “l’istoriato del deposito dei fondi in parola come tutte le circostanze legate al fatto che inizialmente questi fondi erano depositati su un conto e ora si trovano depositati su un altro conto, non ha niente a che vedere con la presente fattispecie”.
In occasione di una riunione svoltasi alcuni giorni prima del 19 luglio 1993 presso il __________, l’avv. __________ aveva chiesto ai convenuti l’autorizzazione ad assumere tutte le informazioni relative ad un determinato conto il cui nome doveva essere indicato dai convenuti medesimi (doc. 7). Il 19 luglio 1993 l’avv. __________ avrebbe quindi dichiarato di essere disposta a discutere a tavolino la questione dell’autorizzazione e non quella relativa a eventuali richieste di restituzione. Inoltre lo scritto 19 luglio 1993 non si riferisce ai conti presso il __________ ma solo alla “relazione bancaria presso la __________ ”. Inoltre lo scritto 19 luglio 1993, nel quale l’avv. __________ ha dichiarato di rappresentare unicamente __________, non riguarda l’escusso, atteso che egli “non ha nulla a che vedere con gli averi depositati presso la __________ ”.
D. Con sentenza 6/20 giugno 1994 il Segretario assessore di Mendrisio-Sud ha rigettato l’istanza.
Per il giudice di prime cure ex art. 387 cpv. 3 CPC la prova testimoniale è ammissibile unicamente sotto forma di dichiarazione scritta a condizione che essa venga prodotta contemporaneamente all’istanza scritta: quindi i “riscontri testimoniali scritti versati agli atti in fase dibattimentale ed ascrivibili a soggetti che sono terzi nel procedimento” sarebbero inammissibili.
Dai riscontri documentali acquisiti agli atti non risulterebbe alcuna chiara, esplicita e non equivoca dichiarazione di volontà del debitore con cui egli si obbliga a pagare una determinata somma di denaro all’istante.
Il riconoscimento di debito firmato da un rappresentante dell’escusso vincola quest’ultimo solo se vi è alternativamente procura scritta, ammissione esplicita in documenti oppure ammissione esplicita all’udienza. Nel caso di specie nessuna ammissione, idonea a costituire valido riconoscimento di debito , sarebbe stata espressa dalla rappresentante legale del convenuto in sede d’udienza preliminare e neppure in alcun documento di causa antecedente la procura scritta 30 novembre 1993 (doc. 1).
E. Contro il giudizio di prime cure si è tempestivamente aggravato il procedente argomentando che il 5.7.1971 ha aperto presso il __________ il conto “__________ ” così intestato “sigg. ing. __________ e/o __________ ” (doc. B). Come attestato dalla sentenza 31.1.1994 del Giudice dell’istruzione e dell’arresto (p. 2, 3, 4), dal reclamo 21.12.1993 dell’avv. __________ al GIAR (p. 4), dalla lettera 3.3.1994 dell’avv. __________ al Ministero Pubblico, dalla lettera 16.3.1994 dell’avv. __________ al Ministero pubblico e dalla deposizione 8.3.1994 di __________, nonostante l’intestazione l’appellante era l’unico avente diritto economico su detto conto.
L’esigenza posta dal Pretore secondo cui le “lettere-deposizioni” degli avvocati __________ e __________ e le deposizioni __________ e __________ non potrebbero essere prese in considerazione perché non prodotte con l’istanza, costituisce formalismo eccessivo.
A fine gennaio 1990 i fondi depositati sul conto “__________ ” vennero trasferiti dai coniugi __________ sul conto “__________ ”, intestato a __________ con procura al marito e poi, il 27.2.1993, dal conto “__________ ” al conto “__________ ” intestato a __________ con procura individuale alla moglie.
Nel caso in esame l’appellato ha affermato di aver agito “unicamente per ragioni di sicurezza e per evitare che gli averi cadessero nelle mani sbagliate”. Sebbene l’appellato, a differenza della moglie non avesse ricevuto un mandato fiduciario, “le conseguenze non cambiano, perché all’appellato sono applicabili le disposizioni della gestione d’affari senza mandato”: “L’affermazione dell’appellato di aver agito nell’interesse dell’appellante perché gravemente ammalato, aggiunta ai combinati art. 369 ss. e 400 CO, costituisce riconoscimento di debito in base al quale occorre concedere il rigetto dell’opposizione”. Nel caso in esame la volontà di restituire risulterebbe inoltre dalla lettera 3.3.1994 dell’avv. __________, 16.3.1994 dell’avv. __________, dalla deposizione 8.3.1994 di __________.
F. Con osservazioni 24 agosto 1994 la parte appellata ha chiesto la reiezione del gravame.
Per l’appellato la circostanza secondo cui __________ sarebbe esclusivo proprietario dei beni sequestrati non è minimamente provata. La signora __________ aveva ampia facoltà di disporre del conto __________ sia prima che dopo la malattia che ha colpito il fratello.
L’osservante contesta che la sua patrocinatrice avrebbe dichiarato che i fondi in questione sono di proprietà di __________ e che fra i signori __________ e __________ vi fosse un rapporto di gestione d’affari senza mandato. Siffatta considerazione di diritto sarebbe comunque tardiva perché esposta per la prima volta in sede di appello.
Considerato
in diritto:
1. All’udienza le parti possono esporre le loro domande, le eccezioni d’ordine e di merito e dovranno produrre, sotto pena di perenzione, i documenti che suffragano le rispettive ragioni e che non fossero già stati prodotti unitamente all’istanza scritta (art. 387 cpv. 2 CPC).
Per l’art. 387 cpv. 3 CPC nessuna prova per testimoni o perizia è ammessa se non quale dichiarazione scritta o perizia di parte, prodotta contemporaneamente all’istanza scritta, se dall’attore, al principio dell’udienza, se dal convenuto.
In applicazione del cpv. 3 dell’art. 387 CPC il Segretario assessore ha estromesso dagli atti i “riscontri testimoniali scritti versati agli atti in fase dibattimentale ed ascrivibili a soggetti che sono terzi nel procedimento”.
L’interpretazione data dal Segretario assessore a siffatta disposizione assurge ad eccessivo formalismo procedurale fine a se stesso, atteso che niente giustifica la differenziazione tra i documenti producibili dall’istante all’udienza di contraddittorio ex art. 387 cpv. 2 CPC e la prova per testimoni in forma di dichiarazione scritta da produrre contemporaneamente all’istanza scritta ex art. 387 cpv. 3 CPC. La limitazione posta dal cpv. 3 dell’art. 387 CPC non è sostenibile, visto in particolare che una sua letterale interpretazione condurrebbe all’assurdo risultato che l’istante può produrre all’udienza qualsiasi documento, anche lunghissimo, mentre non potrebbe produrre in tale sede una deposizione testimoniale, benchè di agevole lettura.
All’udienza di contraddittorio l’istante può quindi produrre qualsiasi nuovo documento, comprese deposizioni testimoniali in forma scritta la cui efficacia probatoria è però minore (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 330 e 349 n. 17).
Nel caso di specie si terrà di conseguenza conto di tutti i documenti versati agli atti dalle parti e quindi anche delle dichiarazioni testimoniali prodotte in fase dibattimentale.
2.
a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b) La qualifica di riconoscimento di debito è riconosciuta unicamente alla dichiarazione scritta e firmata dall’escusso o dal suo rappresentante (Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p.151 e rif. ivi). Le deposizioni, anche testimoniali, di terzi non possono dunque in linea di principio -prese a sé stanti- costituire riconoscimento di debito ex art. 82 LEF.
c) La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro; deve essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 p. 3).
d) Il giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d’appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (Cometta, op.cit. in Rep 1989 p. 331 con riferimenti).
3. Il procedente fonda la sua pretesa sui doc. P (lettera 19.7.1993 dell’avv. __________ all’avv. __________), D (lettera 3.3.1994 dell’avv. __________ al Ministero pubblico), E (lettera 16.3.1994 dell’avv. __________ al Ministero pubblico) e F (deposizione __________ dell’8.3.1994).
a) Dall’esame dello scritto 19 luglio 1993 dell’avv. __________ all’avv. __________ non risulta un riconoscimento di debito ex art. 82 LEF nei confronti di __________. La lettera richiamata dal procedente è infatti stata formulata dall’avv. __________ unicamente “in nome e per conto di __________ ” e quindi, già per questo motivo, non può costituire riconoscimento di debito contro __________. In questo scritto la patrocinatrice di __________ non riconosce inoltre che la sua cliente è debitrice di __________ dell’importo in esecuzione. Essa si è infatti si è limitata a comunicare all’avv. __________ che __________ era disposta a discutere della “questione” relativa “alla relazione bancaria presso la __________ ” e non ai conti presso il __________ che qui interessano.
b) Gli scritti doc. D (lettera 3.3.1994 dell’avv. __________ al Ministero pubblico), E (lettera 16.3.1994 dell’avv. __________ al Ministero pubblico) e F (deposizione __________ dell’8.3.1994) non possono assurgere di principio e indipendentemente dal loro contenuto, a riconoscimento di debito ex art. 82 LEF, atteso che siffatti documenti non sono stati allestiti e sottoscritti dal convenuto o dalla sua patrocinatrice, ma da terzi (gli scritti doc. D e E addirittura dal legale svizzero rispett. italiano del procedente).
c) Come rettamente rilevato dal primo giudice dai documenti prodotti dall’appellante non può pertanto essere dedotto alcun riconoscimento di debito. Ciò vale in particolare anche per i documenti bancari mediante i quali __________ vuole dimostrare che i fondi oggetto dell’esecuzione gli appartengono esclusivamente e che __________ ha agito unicamente quale gestore d’affari senza mandato. In effetti da questa documentazione non si evince alcuna dichiarazione di riconoscimento di debito chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta ad interpretazione ex art. 82 LEF.
4. L'appello 27 giugno 1994 __________ va quindi respinto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68 TarLEF).
Per questi motivi,
richiamato l'art. 82 LEF,
pronuncia
1. L'appello 27 giugno 1994 __________, è respinto.
2. La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 1’800.--, già anticipata dall'istante, è a carico di __________, che rifonderà a __________ Fr. 2’000.-- d’indennità."
3. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura di Mendrisio-Sud.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria