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Incarto n. |
4 maggio 1995/FC/fb
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In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dei giudici: |
Cometta, presidente
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 25 luglio 1994 da
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__________ patr. dall'avv. __________
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contro |
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__________ patr. dall'avv. __________
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per ottenere il rigetto definitivo dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 15/16 marzo 1994 dell’UE di Lugano;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano ha così deciso il 13/14 luglio 1994:
" 1. L'istanza è parzialmente accolta e di conseguenza:
A) E' riconosciuta e dichiarata esecutiva in Svizzera la sentenza 30 ottobre 1992 del Tribunale di __________.
B) L'opposizione interposta al PE n. __________ è respinta in via definitiva per Fr. 168'974.-- con interessi al 5% dal 1.12.1993
2. La tassa di giustizia in Fr. 300.--, da anticipare dall'istante, è a carico dell'escussa che rifonderà alla controparte Fr. 1'000.-- di ripetibili";
decisione tempestivamente dedotta in appello il 25 luglio 1994 dall'escussa che ha chiesto sia giudicato:
1. Il presente appello è accolto. Di conseguenza la sentenza 13/15 luglio 1994 della Pretura di Lugano è riformata come segue:
" 1. L'istanza è integralmente respinta e di conseguenza:
A) Non è riconosciuta nè dichiarata esecutiva in Svizzera la sentenza 30 ottobre 1992 del Tribunale di __________.
B) E' confermata l'opposizione interposta al precetto;
2. La tassa di giustizia in Fr. 300.-- è a carico dell'istante che verserà alla convenuta Fr. 1'000.-- di ripetibili";
2. Tasse, spese e ripetibili di seconda sede a carico di __________;
richiamate le osservazioni 25 agosto 1994 dell'appellato concludenti per la reiezione dell'appello, protestate spese e indennità;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A. __________ procede in via esecutiva contro __________ con PE 15 marzo 1994 e istanza di rigetto definitivo 11 aprile 1994, indicando come titolo di credito la "sentenza 30 ottobre 1992 del Tribunale di __________ ".
B. L'escussa ha chiesto al contraddittorio la reiezione dell'istanza in ordine e nel merito, protestate spese e ripetibili, atteso tra l'altro che:
- il giudice del rigetto non può procedere ex art. 80 ss. LEF quando la sentenza posta a fondamento soggiace alla Convenzione di Lugano: in tal caso la questione è disciplinata esclusivamente dagli art. 512, 513b e 513c CPC;
- l'escussa manca della legittimazione passiva, la sentenza del Tribunale di __________ avendo condannato al pagamento __________ e non __________ ("la procedura è infatti proseguita unicamente dei confronti di __________, malgrado fosse defunto, e non dell'erede qui convenuta");
- la sentenza __________ non può legittimare il rigetto definitivo sia che si applichi la Convenzione di Lugano sia che torni applicabile la Convenzione 3.1.1933 tra la Svizzera e l'Italia;
- se si applica la Convenzione di Lugano vi è violazione dell'ordine pubblico svizzero "che prevede quale competenza esclusiva quella del domicilio del convenuto giusta l'art. 59 Cost.", atteso che "al momento dell'introduzione dell'azione __________ era domiciliato in Svizzera, a __________ ";
- se si applica la Convenzione italo-svizzera, vi è violazione dell'art. 59 Cost. perchè il diritto svizzero riconosce l'esclusiva competenza del giudice svizzero e pertanto non si applicano i disposti convenzionali ex "art. 2 cifra 1 (domicilio del convenuto nello Stato che pronuncia la decisione) e art. 2 cifra 2 (entrata in merito della lite da parte del convenuto senza riserva";
- la somma in esecuzione deve essere notevolmente ridotta, non essendo dato "sapere quale cambio Lit/Fr. sia stato applicato ed a quale data".
C. Il Pretore di Lugano, "riconosciuta e dichiarata esecutiva in Svizzera la sentenza 30 ottobre 1992 del Tribunale di __________ ", ha rigettato in via definitiva l'opposizione limitatamente a Fr. 168'974.-- con interessi al 5% dal 1. 12.1993, ritenuto che:
- il creditore può procedere in due modi: secondo quanto sin qui praticato "con l'usuale sistema del rigetto definitivo" con il "preliminare giudizio di delibazione" oppure - se intende sfruttare a suo vantaggio il fattore sorpresa - facendo capo alle "nuove normative formanti gli art. 513b e 513c CPC, in ossequio alle esigenze processuali poste dalla Convenzine di Lugano, segnatamente agli art. 34 e 36";
- l'escussa è l'unica erede del defunto __________ (doc. G);
- sull'eccezione ex art. 59 Cost., "se è ben vero che la Svizzera ha formulato una riserva alla Convenzione di Lugano, è altresì pacifico in giurisprudenza che il debitore può rinunciare al foro del domicilio tra l'altro entrando in lite senza eccepire tale fatto. In concreto, dalla lettura della sentenza doc. E si evince che __________ si è limitato ad eccepire l'incompetenza del Tribunale di __________, a suo dire erroneamente adito in luogo di __________, mentre nulla ha eccepito circa il foro del suo domicilio in Svizzera, manifestando in tale modo di rinunciarvi";
- la pretesa si somma a Lit. 189'432'859, che al cambio vigente al 17.12.1993 (0.0892 all'acquisto) dà Fr. 168'974.--.
D. Con tempestivo appello __________ ha riproposto in sostanze le allegazioni di prima sede, asseverando che:
- il precettante non ha chiesto il giudizio di delibazione in via preliminare ma si è limitato alla domanda di rigetto definitivo;
- non era dato il foro di __________ ma quello esclusivo del domicilio svizzero di __________;
- il quantum in franchi svizzeri non sarebbe comunque Fr. 168'974.-- ma solo Fr. 163'670.-- : "l'appellante ritiene che il cambio bancario Lit./Fr. non potesse essere quello vigente il 17 dicembre 1993 (0,0892 all'acquisto) ma quello del giorno a partire dal quale il pretore ha riconosciuto al creditore gli interessi di mora, ossia il 1. dicembre 1993" quando il cambio era di 0,08640 ("cfr. dichiarazione __________ qui allegata").
E. Nelle sue osservazioni __________ ha chiesto la reiezione dell'appello, rilevando sulla conversione in franchi svizzeri che "è corretta la data di applicazione del cambio", ritenuto che "non è comunque ammessa in sede di appello la produzione di nuovi documenti e pertanto ci si oppone alla produzione della dichiarazione della Banca __________ ".
Considerato
in diritto:
1. L'art. 512 CPC stabilisce che il riconoscimento di sentenze di pagamento in denaro o di prestazioni di garanzia avviene, ad opera del giudice normalmente competente, nell'ambito del procedimento di rigetto definitivo dell'opposizione secondo la LEF, fatta eccezione per le decisioni di prestazioni di denaro che soggiacciono alla Convenzione di Lugano.
L'art. 513b CPC precisa al cpv.1 che il pretore del domicilio del convenuto o del luogo dell'esecuzione è competente per riconoscere o dichiarare esecutive le decisioni che condannano al pagamento di una somma di denaro o ad altre prestazioni cui torna applicabile la Convenzione di Lugano. Per il cpv.2, il pretore è competente per adottare i provvedimenti cautelari ex art. 39 Convenzione secondo la procedura degli art. 376 ss. CPC; la Camera civile d'appello è competente per pronunciarsi sull'opposizione ai sensi degli art. 36 e 40 della Convenzione (cpv.3).
L'art. 513c CPC indica che:
- l'istanza di riconoscimento o di exequatur è inoltrata al pretore nelle forme della procedura non contenziosa di camera di consiglio (cpv.1);
- l'opposizione è proposta alla Camera civile d'appello nelle forme della procedura contenziosa di camera di consiglio (cpv.2);
- l'opposizione ex art. 40 Convenzione deve essere proposta nel termine di due mesi dall'intimazione della sentenza del pretore (cpv.3).
2. Il legislatore ticinese non ha ben compreso il problema di diritto esecutivo sotteso all'applicazione della Convenzione di Lugano nella procedura di rigetto definitivo dell'opposizione ed ha attuato una normativa che non è di sussidio al caso di specie, dimenticando che in sostanza nulla è cambiato quando il creditore non voglia godere dei vantaggi che la Convenzione gli offre, ad esempio del cosiddetto effetto sorpresa che gli consente di iniziare la procedura senza l'emissione di un precetto esecutivo e pertanto senza che il debitore sia previamente avvertito: in siffatta evenienza il giudice del rigetto si limita all'esame preliminare del riconoscimento della sentenza estera - secondo il diritto al riconoscimento materiale previsto dalla Convenzione di Lugano e non più secondo la Convenzione italo-svizzera del 1933 - nella procedura abituale di rigetto definitivo dell'opposizione (cfr. Walter Stoffel, Das Verfahren zur Anerkennung handelsrechtlicher Entscheide nach dem Lugano-Übereinkommen, in: SZW 1993 p.115 n.2.1).
3. Il Pretore si è pertanto correttamente determinato, interpretando per il giusto verso l'art. 512 CPC nel senso che si ricorre alla laboriosa procedura prevista ex art. 513b e 513c CPC solo quando sia espressamente richiesto dal creditore.
4. Come rettamente ha rilevato il primo giudice, l'escussa è l'unica erede del defunto __________ (doc. G); sull'eccezione dedotta dall'art. 59 Cost., è di tutta evidenza che il debitore può rinunciare al foro del domicilio tra l'altro entrando in lite senza eccepire tale fatto. Nel caso di specie, dalla lettura della sentenza doc. E si evince che __________ si è limitato ad eccepire l'incompetenza del Tribunale di __________, a suo dire erroneamente adito in luogo di quello di __________ (pure in Italia), mentre nulla ha eccepito sul foro del suo domicilio in Svizzera, manifestando in tale modo di rinunciarvi.
5. In sede di appello non vi è più disputa sull'importo dovuto in lire italiane, ma solo sull'importo in franchi svizzeri conseguente al tasso di cambio, o meglio al giorno entrante in linea di conto per la sua determinazione.
Per il Pretore e per il creditore __________ sono dovuti Fr. 168'974.-- corrispondenti al cambio bancario Lit./Fr. al 17 dicembre 1993 (0,0892 all'acquisto) mentro per l'escussa __________ solo Fr. 163'670.-- corrispondenti al valore di conversione del giorno a partire dal quale il pretore ha riconosciuto al creditore gli interessi di mora, ossia il 1. dicembre 1993 quando il cambio era di 0,08640, come alla dichiarazione bancaria presentata per la prima volta in appello.
a) Come giustamente evidenzia __________, in seconda sede non è possibile produrre nuovi documenti ostandovi l'art. 321 cpv.1 lett.b CPC. Il giudizio va quindi reso solo sulla base dei documenti agli atti, tenuto conto delle ammissioni delle parti.
b) Per l'art. 67 cpv.1 n.3 LEF la domanda d'esecuzione deve indicare l'ammontare del credito in valuta legale svizzera: siffatta conversione è norma di ordine pubblico imposta da necessità pratiche, ritenuto che il prodotto della realizzazione che deve servire al pagamento del debito in esecuzione si ottiene di regola in valuta svizzera e inoltre gli attestati di carenza di beni devono essere stabiliti in valuta svizzera.
Con l'art. 67 cpv.1 n. 3 LEF il legislatore non ha inteso modificare per novazione il rapporto giuridico tra le parti ma ha semplicemente imposto al debitore, per considerazioni d'ordine pratico, di sopportare che nella procedura esecutiva i suoi beni in Svizzera siano soggetti ad esecuzione per un importo in valuta svizzera corrispendente al debito in valuta straniera.
Per norma di diritto materiale resta comunque sempre dovuta la valuta pattuita contrattualmente (art. 84 cpv. 2 CO e contrario), cfr. DTF (II.Corte civile) 16 marzo 1989 in SJ 1989 p.350-352.
c) E' compito del giudice dell'art. 86 LEF stabilire se l'escusso, debitore di valuta estera che ha pagato in franchi svizzeri un importo maggiore, possa ripetere come indebito la differenza di cambio.
L'escusso dovrà invece rivolgersi al giudice dell'art. 85 LEF per far constatare l'annullamento dell'esecuzione nel caso in cui abbia pagato in valuta estera direttamente al creditore, ritenuto che l'escusso non può pagare all'ufficio esecuzione in valuta estera.
d) La conversione in moneta svizzera ai fini esecutivi va fatta al tasso del giorno della domanda d'esecuzione (DTF 51 III 180; II CCA 9 luglio 1991 in re C. C. c. A. C. cons.8).
e) Non è noto il tasso di cambio del giorno della domanda d'esecuzione.
Contrariamente alla massima della sentenza CEF 15 aprile 1981 (cfr. Rep 1982 p.406), il tasso di cambio Lit./Fr., ma anche il tasso di cambio in genere, non può dirsi fatto notorio e quindi da accertare d'ufficio, atteso che le turbolenze valutarie e la volatilità dei corsi determinano continue e sensibili oscillazioni, anche in funzione dell'importo da convertire. Occorre quindi, anche per garantire il diritto di essere sentito, che le parti possano determinarsi sul tasso di cambio applicabile.
f) La mancanza di prova sul tasso di cambio nel caso di specie avrebbe determinato la reiezione dell'istanza: alla carenza supplisce però l'ammissione dell'escussa nel senso a lei più favorevole del riconoscimento corrispondente a Fr. 163'670.--. Entro questi limiti l'appello è parzialmente accolto.
6. Il tipo di procedura proposto dal creditore determina altresì la modifica d'ufficio del dispositivo 1.A) nel senso che viene depennato quanto non può che costituire un considerando, sia pure con valore pregiudiziale per il successivo giudizio.
7. Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza pressochè totale dell'appellante (art. 51, 54, 67 cpv.1 e 68 cpv.1 OTLEF).
Richiamati gli art. 80 e 81 LEF, 25 ss. Convenzione di Lugano
PRONUNCIA
1. L’appello 25 luglio 1994 di __________, è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 13 luglio 1994 del Pretore del Distretto di Lugano è così riformata:
1. "L'istanza 11 aprile 1994 di __________, è parzialmente accolta.
Di conseguenza l'opposizione interposta __________, è respinta in via definitiva limitatamente a Fr. 163'670.-- con interessi al 5% dal 1. dicembre 1993.
2. La tassa di giustizia in Fr. 300.--, da anticipare dall'istante, è a carico di __________ che rifonderà a __________ Fr. 1'000.-- di indennità".
2. La tassa di giustizia d'appello in Fr. 450.--, da anticipare dall'appellante, è a carico di __________ che rifonderà a __________ Fr. 1'000.-- di indennità.
3. Intimazione:
- __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria