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Incarto n. |
27 luglio 1995/B/fc/fb
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In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dei giudici: |
Cometta,
presidente,
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 16 giugno 1994 da
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__________ rappr. dal __________
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contro |
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__________ patr. dall'avv.__________
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tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 9/10 giugno 1994 dell’UE di Lugano;
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 8 agosto 1994 ha così deciso:
“1. L’istanza è accolta e, di conseguenza, l’opposizione interposta al PE indicato è respinta.
2. La tassa di Fr. 400.--, da anticipare dalla parte istante è a carico della parte convenuta con l’obbligo di rifondere alla controparte Fr. 1’000.-- di ripetibili.”
Sentenza tempestivamente dedotta in appello dall’escusso, che con atto 19 agosto 1994 ha postulato l'annullamento della sentenza, protestate spese e ripetibili;
con osservazioni 3 ottobre 1994 la parte appellata si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;
esaminati atti e documenti,
ritenuto
in fatto
A. Con PE n. __________ del 9/10 giugno 1994 dell’UE di Lugano __________ ha escusso __________ per l’incasso di Fr. 109’361.10 oltre interessi al 7% dall’11 maggio 1994 e Fr. 149.35, indicando quale titolo di credito: “Fr. 109’361.10 nom., vaglia cambiario emesso da __________, all’ordine della __________ e girato __________ con scadenza al 10.5.94 e rimasto impagato, conferma di credito del 23.1.90.”
Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. La procedente fonda la sua pretesa su un vaglia cambiario emesso da __________ all’ordine della __________ per un importo di Fr. 109’361.10, recante quale data di emissione il 23 gennaio 1990 e di scadenza il 10 maggio 1994. A tergo appare la girata, datata 31 dicembre 1992, della __________ all’ordine __________ (doc. A). Quest'ultima ha inoltre prodotto uno scritto, controfirmato in data 22 dicembre 1993, da __________, concernente l’incasso di un credito di Fr. 107’823.40, valuta 31 dicembre 1993 dovuto dall’escusso (doc. D).
C. All’udienza di contraddittorio __________ ha contestato il potere di rappresentanza dei signori __________ e avv. __________ ad agire in nome e per conto della __________ .
D. Con sentenza 8 agosto 1994 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto l’istanza argomentando che nel termine assegnatole, la procedente ha prodotto una dichiarazione attestante che l’avv. __________, mandatario commerciale della __________, è validamente autorizzato a rappresentarla in ogni procedura giudiziaria civile e in tema di esecuzione e fallimenti presso tutte le istanze e Tribunali del Canton Ticino.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l’escusso sostenendo tra l’altro che in procedura sommaria di rigetto dell’opposizione non è possibile sanare l’assenza di legittimazione dei rappresentanti della procedente posteriormente all’udienza di contraddittorio.
F. Con osservazioni 3 ottobre 1994 la parte appellata si è opposta al gravame argomentando che è perfettamente conciliabile con la procedura sommaria sanare il difetto di un presupposto processuale entro un breve termine assegnato dal giudice, in casu di cinque giorni.
in diritto:
1.
a) Per l'art. 97 n.4 CPC il giudice esamina d’ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti processuali, segnatamente la capacità delle parti e la legittimazione dei loro rappresentanti, se il giudice ha motivo di dubbio.
b) Ex art. 385 cpv. 1 CPC le questioni, che secondo la legge di esecuzione e fallimenti, devono essere deferite all’autorità giudiziaria vengono proposte davanti al giudice di pace o al pretore secondo la loro competenza.
Secondo l'art. 387 cpv. 1 CPC nei casi in cui le parti devono essere sentite (art. 82 LEF), esse vengono citate a comparire entro un breve termine.
Ex art. 387 cpv. 2 CPC all’udienza le parti possono esporre le loro domande, le eccezioni d’ordine e di merito e dovranno produrre, sotto pena di perenzione, i documenti che suffragano le rispettive ragioni e che non fossero già stati prodotti unitamente all’istanza scritta.
Il principio dell’oralità, dedotto dalla suddetta normativa di diritto procedurale cantonale, assume carattere cogente in virtù dell’art. 101 CPC, che vieta alle parti e al giudice di adottare un modo di procedura diverso da quello stabilito dalla legge (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese in Rep 1989 p. 331 e rif. ivi).
c) In casu l’escusso ha sollevato in sede di contraddittorio un’eccezione d’ordine contestando la legittimazione dei rappresentanti della __________ comparsi all’udienza. Ottemperando al termine concessole dalla prima giudice, l’__________ in data 27 luglio 1994 ha inviato alla Pretura uno scritto attestante che l’avv. __________, mandatario commerciale, è validamente autorizzato a rappresentarla in ogni procedura giudiziaria, civile ed in tema di esecuzioni e fallimenti presso tutte le istanze e Tribunali del Cantone Ticino. Ex art. 387 cpv. 2 CPC il documento suffragante la pretesa legittimazione dell’avv. __________ avrebbe però dovuto essere prodotto in sede di contraddittorio, pena la perenzione, atteso che il principio dell’oralità ex art. 387 cpv. 2 CPC è cogente ex art. 101 CPC. Alla procedente non poteva di conseguenza venire assegnato un termine per dimostrare la legittimazione dell’avv. __________ a rappresentarla, per cui non risultando adempiuto il presupposto processuale della legittimazione a rappresentare, l’istanza di rigetto dell’opposizione presentata dalla __________ doveva venire dichiarata irricevibile.
Visto l'esito, può restare indecisa la questione della legittimazione di un mandatario commerciale a rappresentare la procedente.
2. L’appello 19 agosto 1994 di __________ va quindi accolto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 101, 385 cpv. 1 e 387cpv. 2 CPC, nonchè i disposti citati
pronuncia
I. L’appello 19 agosto 1995 di __________ a, è accolto.
Di conseguenza la sentenza 8 agosto 1994 della Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, è così riformata:
“1. L’istanza 16 giugno 1994 __________, è irricevibile.
2. La tassa di giustizia di Fr. 400.--, da anticipare dalla parte istante, è a carico __________, che rifonderà a __________ Fr. 1’000.-- a titolo di indennità.”
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 600.--, già anticipata dall’appellante, è a carico __________ e, che rifonderà a __________ Fr. 1’000.-- a titolo di indennità.
III. Intimazione a: - avv. __________
- __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria