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Incarto n. |
22 novembre 1995/B/fc/fb
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In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dei giudici: |
Cometta,
presidente,
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 2 dicembre 1994 da
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__________ patr. dall'avv. __________
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contro |
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__________ patr. dall'avv. __________
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tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n__________ del 21 ottobre/22 novembre 1994 dell’UEF di Locarno;
sulla quale istanza il Pretore di Locarno-Città con sentenza 20/21 febbraio 1995 ha così deciso:
“1. L’istanza è parzialmente accolta.
Di conseguenza è rigettata in via provvisoria l’opposizione interposta dal convenuto __________ al PE n__________ dell’UEF di Locarno per l’importo di Fr. 120’000.-- oltre interessi al 5% a far tempo dal 1. ottobre 1994, nonchè Fr. 198.-- di spese esecutive.
2. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi Fr. 350.--, da anticipare dall’istante, rimangono a suo carico per 1/4 e sono poste a carico del convenuto per 3/4.
Il convenuto rifonderà inoltre all’istante l’importo di Fr. 600.-- a titolo di ripetibili.” .
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escusso che con atto 6 marzo 1995 ha postulato l’integrale reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;
con osservazioni 3 aprile 1995 la parte appellata si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;
esaminati atti e documenti
ritenuto
in fatto
A. Con PE n. ____________________del 21 ottobre/22 novembre 1994 dell’UEF di Locarno __________ ha escusso __________ per l’incasso di Fr. 120’000.-- oltre interessi al 7.5% dal 1. ottobre 1994 e Fr. 36’440.--, indicando quale titolo di credito: “1)Pubblico istrumento compravendita del 27.03.1990 no. del rogito 815 con disposizione (fol. 2) Fr. 120’000.-- quale mutuo da garantirsi mediante la costituzione in pegno delle cartelle ipotecarie con istanza iscrizione registro - 2) interessi calc. dal 27.03.1990 al 30.09.1994.”
Interposta tempestiva opposizione dal debitore, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. Il procedente fonda la sua pretesa su un contratto di mutuo concluso tra le parti il 27 marzo 1990 nell’ambito di una compravendita immobiliare concernente la quota PPP n. __________della part. __________ (doc. A).
C. All’udienza di contraddittorio l’escusso ha sostenuto che tra le parti esisteva un rapporto di società semplice. Questa sarebbe stata posta in liquidazione con decisione pretorile 22 novembre 1994, per cui non può esservi azione tra i soci fino al termine della liquidazione.
D. Con decisione 20/21 febbraio 1995 il Pretore di Locarno-Città ha accolto parzialmente l’istanza argomentando che il contratto di mutuo, contenuto nel contratto di compravendita, non fa riferimento alcuno, per quel che concerne la restituzione dell’importo di Fr. 120’000.--, alla società semplice, costituita d’altronde fra più persone e non solo tra le parti in causa. Il rapporto di mutuo appare pertanto come un contratto a sè stante tra il procedente e l’escusso e costituisce valido riconoscimento di debito. In prima sede è poi stato ritenuto che il contratto è terminato ex art. 318 e 77 CO il 26 ottobre 1993, giorno in cui la somma mutuata, in seguito alla scadenza del termine di restituzione, è diventata esigibile. Occorre infatti distinguere tra il giorno d’estinzione del mutuo e l’attualizzazione dell’obbligo di rimborso che, entro i limiti della prescrizione, rimane nei poteri decisionali del mutuante. Il primo giudice ha riconosciuto solo gli interessi al 5% dal 1. ottobre 1994, la clausola contrattuale generica “tasso praticato da__________ per l’ipoteca di primo grado” non essendo sufficientemente determinata e non essendo il conteggio doc. D firmato dall’escusso.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l’escusso riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
F. Con osservazioni 3 aprile 1995 la parte appellata si è opposta al gravame con argomentazioni di cui, se del caso, si dirà in seguito.
Considerato
in diritto
1.
a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b) Il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto provvisorio non consente l’indagine volta a stabilire quale sia il reale significato di una dichiarazione che non appaia suffficientemente liquida, ritenuto che tale accertamento è compito del giudice ordinario (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 330).
c) Il contratto di mutuo costituisce riconoscimento di debito per il rimborso della somma mutuata, quando cumulativamente sono adempiuti i seguenti requisiti:
- vi è contratto di mutuo scritto;
- vi è la prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o da una ricevuta separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale pattuito;
- la pretesa deve essere inoltre esigibile (cfr. CEF 19 giugno 1990 in re J./W.SA).
d) Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61); BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416).
e) Dal contratto di compravendita 27 marzo 1990 (doc. A punto 5) è deducibile chiaramente, senza che vi sia alcuna necessità d’interpretazione, che il contratto di mutuo, secondo il quale il procedente ha concesso all’escusso un credito di Fr. 120’000.-- a tempo indeterminato, è stato concluso nell’ambito della vendita di un appartamento da parte di __________ a __________. Al contrario le argomentazioni sollevate dall’escusso, secondo il quale la concessione di mutuo sarebbe stata concordata nell’ambito di una società semplice esistente tra le parti in causa, non trova conforto nella documentazione agli atti. Infatti dai documenti prodotti dall’escusso si evince che tra le parti esisteva un rapporto di società semplice, la quale è stata posta in liquidazione (doc. 1 e 2), nessun riferimento alla concessione di un mutuo è tuttavia deducibile. D’altronde dal fatto che il mutuante non abbia mai preteso il pagamento degli interessi sul prestito in oggetto e che il rimborso sia della somma mutuata che degli interessi sia stato richiesto per il 30 settembre 1994, data dello scioglimento della società semplice, non significa necessariamente che il mutuo sia stato concesso in tale ambito. Di conseguenza la tesi del debitore va respinta non essendo fondata su riscontri oggettivi atti a rendere verosimile ex art. 82 cpv. 2 LEF che il mutuo in oggetto era stato concesso in correlazione con il rapporto societario.
D’altro canto che la somma mutuata sia stata trasferita al mutuatario è incontestato. Inoltre la pretesa è esigibile avendo il creditore con scritto 14 settembre 1993 (doc. C) disdetto correttamente il prestito per il 30 novembre 1993 ed avendone poi prorogato con scritto 2 settembre 1994 (doc. D) il termine di pagamento, incluso gli interessi, fino al 30 settembre 1994.
Pertanto essendo adempiuti i presupposti di cui al considerando 1. c), il doc. A costituisce valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF. La sentenza di rigetto provvisorio dell’opposizione pronunciata dal primo giudice va quindi confermata.
2. L’appello 6 marzo 1995 di __________ va pertanto respinto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l’art. 82 LEF, nonchè i disposti citati
pronuncia
1. L’appello 6 marzo 1995 __________, o, è respinto.
2. La tassa di giustizia di Fr. 525.--, di cui Fr. 425.-- già anticipata dall’apppellante, è a carico di __________, che rifonderà a __________ Fr. 600.-- a titolo di indennità.
3. Intimazione: - __________
Comunicazione alla Pretura di Locarno-Città
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria