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Incarto n. |
28 settembre 1995/B/fc/fb |
In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dei giudici: |
Cometta,
presidente
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 30 gennaio 1995 da
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__________ rappr. __________
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Contro |
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__________ patr. dall'avv. __________ |
tendente ad ottenere il rigetto definitivo dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 25/26 gennaio 1995 dell’UE di Lugano;
sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 2 marzo 1995 ha così deciso:
“1. L’istanza è respinta.
2. La tassa di Fr. 120.--, da anticipare dalla parte istante, rimane a suo carico con l’obbligo di rifondere alla controparte Fr. 290.-- a titolo di indennità.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dal procedente che con atto 3 marzo 1995 ha postulato l’annullamento della sentenza con rinvio dell’incarto al Pretore per la riconvocazione di una nuova udienza, per una nuova istruttoria e l’emanazione di un nuovo giudizio, protestate spese e ripetibili;
con osservazioni 23 marzo 1995 la parte appellata si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;
con la replica 20 aprile 1995 la procedente ha di nuovo postulato l’accoglimento dell’istanza;
con le osservazioni 16 maggio 1995 la parte appellata ha chiesto nuovamente la reiezione dell’appello;
esaminati atti e documenti
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________del 25/26 gennaio 1995 dell’UE di Lugano lo __________ ha escusso la __________ A, indicando quale titolo di credito: “Tassazione imposta maggior valore immobiliare no. __________.”
Interposta tempestiva opposizione dall’escussa, il procedente ne ha chiesto il rigetto definitivo al Pretore.
B. Con l’istanza di rigetto dell’opposizione lo __________ ha prodotto solo il PE in oggetto.
C. All’udienza di contraddittorio il procedente non è comparso.
D. Con sentenza 2 marzo 1995 la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha respinto l’istanza non essendo stato prodotto agli atti alcun documento oltre il PE.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato lo __________ sostenendone la nullità per violazione del suo diritto di essere sentito. La sua assenza all’udienza di contraddittorio sarebbe dovuta alla mancata citazione.
F. Con la trasmissione dell’atto di appello la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha inviato copia della distinta di tre raccomandate interne 1. febbraio 1995 inviate all’Ufficio dei Registri di Lugano, rilevando che la citazione è stata regolarmente notificata all’appellante il 2 febbraio 1995.
G. Delle osservazioni 23 marzo 1995 della __________ si dirà, se del caso, in seguito.
H. Replicando l’appellante ha ribadito di non avere ricevuto la citazione, sostenendo che la distinta delle raccomandate interne prodotta dalla Pretura non può essere considerata quale ricevuta di raccomandata ai sensi del Regolamento postale come previsto dall’art. 124 cpv.1 CPC. Pertanto per la trasmissione interna il ricevente non deve essere messo in situazione peggiore di colui che riceve un invio postale raccomandato, per il quale firma per ogni spedizione che gli viene recapitata in busta separata. Le presunte notifiche 1./2 febbraio da parte della Pretura sono state trasmesse con busta unica. Il funzionario ha apposto la propria firma a conferma della ricezione della busta stessa e non del suo completo contenuto.
I. Delle osservazioni alla replica, formulate dalla parte appellata, si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
in diritto:
1.
a)
Ex l’art. 326 lett. a CPC la parte appellante può chiedere l’annullamento della sentenza e il rinvio della causa al Pretore per un nuovo giudizio se in in suo pregiudizio siano stati fatti degli atti nulli (art. da 142 a 146 CPC).
b)
Per l’art. 142 cpv. 1 lett. b CPC si ha nullità dell’atto procedurale se la parte contro la quale l’atto è diretto non è stata messa in condizione di rispondere, ritenuto che per il cpv. 2 siffatta nullità deve essere rilevata d’ufficio.
c)
Il divieto dell’abuso di diritto è un principio generale applicabile a tutto l’ordinamento legale, compresa la procedura esecutiva (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 334).
d)
L’appellante sostiene di non avere ricevuto la citazione per l’udienza di contraddittorio del 2 marzo 1995.
Ora non solo dal tenore dell’art. 124 cpv. 1 CPC, fatto valere dal procedente, si evince che la notifica degli atti mediante invio postale raccomandato avviene “per regola” e che pertanto tale norma non esclude altre forme di notifica. Ma pretendere che la citazione non sia stata notificata, allorquando dagli atti risulta la prova del contrario, ossia l’apposita ricevuta, menzionante espressamente i tre atti inviati dalla Pretura - di cui uno indicato con il numero dell’incarto concernente l’esecuzione in esame - e controfirmata in data 2 febbraio 1995 da un funzionario dell’Ufficio dei registri di Lugano, costituisce abuso di diritto. La prova della notifica è stata infatti portata, per cui se, come preteso dall’appellante, la busta avesse effettivamente contenuto solo due documenti, sarebbe stato compito del destinatario verificare se gli atti trasmessi corrispondevano a quelli indicati sulla ricevuta e, se del caso, segnalarne immediatamente un'eventuale mancanza. Dalla documentazione agli atti non emerge che l’appellante abbia eccepito qualsivoglia carenza, per cui la citazione va considerata notificata.
2.
Mancando agli atti il titolo di rigetto dell’opposizione, l’istanza è stata in prima sede correttamente respinta. ll giudizio pretorile va di conseguenza confermato.
3.
L’appello 3 marzo 1995 dello __________ va quindi respinto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 80/81 LEF, nonchè i disposti citati
pronuncia
1. L’appello 3 marzo 1995 __________ è respinto.
2. La tassa di giustizia di Fr. 180.--, già anticipata dall’appellante, è a carico dello __________, che rifonderà alla __________ Fr. 300.-- di indennità.
3. Intimazione a: - ______________________________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria