
Incarto n. 14.95.00055	Lugano 9 febbraio 1996/B/fc/fb	In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Cometta, presidente
Pellegrini e Zali

segretaria:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulle cause a procedura sommaria appellabile promosse con istanze 16 gennaio 1995 da

__________

(patr. dall'avv. __________)

Contro

__________

(ambedue patr. dall’avv. __________

tendenti ad ottenere il rigetto provvisorio delle opposizioni interposte ai PE n. __________ e __________ del 10/14 novembre 1994 dell’UEF di Locarno;

sulle quali istanze il Pretore di Locarno-Città con decisioni 14 febbraio 1995 ha così deciso:

(PE n. __________ - __________ quale debitore solidale - __________ (PE n. __________ - __________ quale terza proprietaria del pegno - __________

(PE n. __________ - __________ quale debitrice solidale - __________ (PE n. __________ - __________ quale terzo proprietario del pegno - __________

“1. L’istanza è accolta.

§ Di conseguenza è rigettata in via provvisoria l’opposizione interposta dai convenuti __________ e __________ ai precetti esecutivi n. __________ e __________ dell’UEF di Locarno per l’importo di Fr. 356’250.-- oltre interessi del 6.25% dall’8 novembre 1994 su Fr. 322’000.-- e del 7.5% dall’8 novembre 1994 su Fr. 34’250.--, nonchè Fr. 198.-- di spese esecutive.

2. Le spese e la tassa di giustizia di Fr. 400.-- sono poste a carico dei convenuti in solido, i quali rifonderanno all’istante, pure in solido, l’importo di Fr. 1’000.-- a titolo di indennità.”

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dagli escussi che con atto 27 febbraio 1995 hanno postulato la reiezione delle istanze, protestate spese e ripetibili;

con osservazioni 23 marzo 1995 la parte appellata si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;

esaminati atti e documenti,

ritenuto

in fatto

A. Con PE n. __________ e __________ del 10/14 novembre 1994 dell’UEF di Locarno __________ (in seguito: __________ ha escusso __________ quale debitore solidale e terzo proprietario del pegno risp. con PE n. __________ e __________ __________ quale debitrice solidale e terza proprietaria del pegno, indicando quale titolo di credito: “Disdetta del 26.09.1994 - 3 cartelle ipotecarie al portatore: Fr. 150’000.-- nom. del 18.04.1989, __________ in IX rango - Fr. 100’000.-- nom. del 06.10.1989, __________ in X rango - Fr. 100’000.-- nom. del 06.10.1989, __________ in XI rango, gravanti la part. __________ __________. Proprietari debitori: __________ e __________ in ragione di ½ ciascuno. Conferma di credito del 2.08.1993 e del 13.10.1989.”

Interposte tempestive opposizioni dagli escussi, la procedente ne ha chiesto i rigetti provvisori al Pretore.

B. La procedente fonda la sua pretesa sulla lettera 13 ottobre 1989 (doc. B) con la quale ha concesso agli escussi un credito di Fr. 350’000.-- all’interesse del 6 1/2%, così come sulla conferma 2 agosto 1993 (doc. E). __________ ha prodotto inoltre tre cartelle ipotecarie al portatore per l’importo nominale di complessivi Fr. 350’000.-- (doc. O, P e Q), gravanti la part. n.__________ del Comune __________ di proprietà di __________ e __________. Con scritto 26 settembre 1994 (doc. G) la creditrice ha formulato disdetta, chiedendo con il preavviso di sei settimane, il rimborso del mutuo ipotecario per il 7 novembre 1994, oltre a interessi e spese.

C. All’udienza di contraddittorio gli escussi hanno argomentato che sui PE in oggetto sono indicati quali titoli di credito tre cartelle ipotecarie così come le conferme di credito 2 agosto 1993 e 13 ottobre 1989, per cui si evince che la creditrice ha posto, a fondamento del credito in oggetto, le cartelle ipotecarie detenute in sua proprietà. Dalla convenzione 3 agosto 1993 (doc. F) risulta che, mediante tale accordo e l’implicita cessione in proprietà delle cartelle ipotecarie alla creditrice, è subentrata novazione ex art. 855 CC. Da quel momento, secondo i coniugi __________ è creditrice unicamente sulla base dei crediti incorporati nei citati titoli ipotecari. Tuttavia non essendo la disdetta doc. G diretta contro le cartelle ipotecarie, in particolare contro i crediti ivi incorporati, il giorno dell’inoltro della domanda di esecuzione la pretesa in esame non era ancora esigibile. Gli escussi hanno poi rilevato che modifiche unilaterali del tasso d’interesse da parte del creditore, non sottoscritte dal debitore, non costituiscono riconoscimenti di debito ex art. 82 LEF, ritenuto che una cartella ipotecaria non costituisce titolo di rigetto per quanto attiene agli interessi ivi indicati .

D. Con sentenza 14/15 febbraio 1995 il Pretore di Locarno-Città ha accolto le istanze argomentando che la procedente fonda la sua pretesa sia sulle cartelle ipotecarie doc. O, P e Q, sia, come emerge dai PE, sulla lettera di concessione di credito 13 ottobre 1989 (doc. B) e la conferma 2 agosto 1993 (doc. E). Il primo giudice ha rilevato che il doc. B costituisce da solo valido riconoscimento di debito per l’importo di Fr. 151’482.--, che risulta essere stato effettivamente trasferito agli escussi. Il doc. E, sottoscritto per approvazione dai debitori costituisce pure titolo di rigetto a concorrenza di Fr. 341’631.65 e ciò indipendentemente dalle cartelle ipotecarie. In sede pretorile è stato poi rilevato che in base alla convenzione 3 agosto 1993 (doc. F) __________ aveva la facoltà di far valere le pretese incorporate nelle cartelle ipotecarie senza una disdetta particolare, per cui è stata respinta l’eccezione di inesigibilità sollevata dagli escussi, atteso che anche le tre cartelle ipotecarie costituiscono validi riconoscimenti di debito. Gli interessi posti in esecuzioni sono stati ritenuti giustificati ed il tasso richiesto applicabile ex art. 104 cpv. 2 CO anche agli interessi di mora.

E. Contro la sentenza pretorile si sono tempestivamente aggravati gli escussi riconfermandosi in sostanza nelle loro allegazioni di prima sede.

F. Con osservazioni 23 marzo 1995 la parte appellata si è opposta al gravame con argomentazioni di cui, se del caso, si dirà in seguito.

Considerato

in diritto

a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).

La volontà di obbligarsi può risultare anche da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, quale per esempio la cartella ipotecaria (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 337).

b) Il giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido ricnoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito (indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza) con il creditore, il debitore ed il credito (di cui ai documenti prodotti) (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 331).

c) Il contratto di mutuo costituisce riconoscimento di debito per il rimborso della somma mutuata, quando cumulativamente sono adempiuti i seguenti requisiti:

- vi è contratto di mutuo scritto;

- vi è la prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o da una ricevuta separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale pattuito;

- la pretesa deve essere inoltre esigibile (cfr. CEF 19 giugno 1990 in re J./W.SA).

d) Ex art. 116 CO l’estinzione di un debito precedente mediante la creazione di uno nuovo non si presume. Se non vi sono altri indizi, non si può dedurre l’animus novandi solo dalla costituzione di un nuovo rapporto di credito tra le stesse parti. In primo luogo vanno considerate le dichiarazioni e gli interessi delle parti per poter decidere se la precedente obbligazione è estinta oppure continua a sussistere. A negare la novazione induce per esempio la semplice modifica delle modalità (cfr. DTF 107 II 481; Gauch/Schluep, Schw. Obligationenrecht, 5. ed., vol. II m. 3221 p. 204; OR-Gonzenbach, n. 6 ad art. 116 CO p. 633-634 e rif. ivi).

e) Secondo l’art. 855 CC mediante la costituzione di una cartella ipotecaria, il rapporto creditorio primitivo è estinto per novazione. Questa norma non è di natura imperativa. Le parti, come previsto al cpv. 2, possono pertanto stabilire che il credito di base o causale continui a sussistere accanto al credito astratto garantito mediante cartella ipotecaria, al fine di facilitarne e garantirne il pagamento (cfr. DTF 119 III 107; Steinauer, Les Droits réels, vol. III. n. 2937b p. 246-247; Zobl, Zur Sicherungsübereignung von Schuldbriefen in ZGBR n. 68 (1987) p. 286).

f) Dalla documentazione agli atti si evince che il 13 ottobre 1989 (doc. B) __________ ha concesso agli appellanti un credito ipotecario di Fr. 350’000.-- all’interesse del 6.5%, Il 2 agosto 1993 la creditrice ha confermato il mutuo ai debitori (doc. E). Il giorno seguente le parti hanno sottoscritto una convenzione (doc. F), con la quale è stato concordato che le cartelle ipotecarie doc. O, P e Q, già cedute in proprietà a favore della banca con la concessione del mutuo, restavano da essa acquisite in proprietà. Dal punto 2 cpv. 2 della citata convenzione si deduce che le cartelle ipotecarie erano intese quali garanzie per i crediti concessi dalla __________ ai debitori. Con scritto 26 settembre 1994 (doc. G) __________ ha formulato disdetta con preavviso di sei settimane chiedendo il rimborso della somma mutuata per il 7 novembre 1994, oltre interessi e spese.

Ora dall’esame dei citati documenti emerge che vi è identità tra i titoli di credito indicati sui PE e posti a fondamento delle istanze di rigetto con quelli ritenuti dal primo giudice quali riconoscimenti di debito. Infatti il credito oggetto della concessione di credito doc. B, così come della conferma doc. E, ha continuato a sussistere accanto ai crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie doc. O, P e Q, anche dopo la stipulazione delle convenzione doc. F. Questa convenzione non ha infatti comportato alcuna novazione ex art. 116 CO del rapporto di credito orginario, non emergendo indizio alcuno circa la volontà delle parti di costituire un nuovo rapporto creditorio. Dal punto 2 cpv. 2 del doc. F risulta d’altronde chiaramente che le cartelle ipotecarie doc. N, O e P non sono state acquisite dalla banca in pagamento del mutuo ipotecario, bensì a sua garanzia. Pertanto, contrariamente a quanto sostenuto dagli appellanti, non vi è stata novazione del credito di base, per cui i crediti astratti incorporati nelle cartelle ipotecarie hanno continuato a sussistere in giustapposizione al credito ipotecario originario.

g) Secondo il punto 3 cpv. 2 della convenzione doc. F, in deroga di un’eventuale disposizione stabilita nelle cartelle ipotecarie e relativa ai periodi e ai termini di disdetta, __________ poteva far valere le pretese incorporate nelle cartelle ipotecarie alle stesse condizioni dei crediti da esse garantiti.Una disdetta particolare delle pretese incorporate dalle cartelle ipotecarie non era necessaria.

Con lettera 26 settembre 1994 (doc. G) la creditrice ha chiesto il rimborso, previo termine di preavviso di sei settimane, per il 7 novembre 1994. Di conseguenza sia il mutuo ipotecario che i crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie doc. N, O e P erano esigibili il giorno della domanda di esecuzione, i PE essendo stati emessi il 10 novembre 1994.

h) In casu risultano pertanto __________ i requisiti di cui al considerando doc. 1.c). Infatti vi è contratto di mutuo scritto. Gli escussi non hanno negato che vi sia stato il trasferimento del capitale mutuato, tra l’altro dimostrato dal possesso delle cartelle ipotecarie da parte della procedente. Inoltre la pretesa posta in esecuzione è esigibile.

I doc. B, E, O, P e Q costituiscono pertanto valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF.

i) Con la concessione del mutuo ipotecario doc. B le parti hanno concordato un interesse annuo al tasso del 6.5%. Dal punto 3 della Convenzione doc. F risulta che gli escussi si sono riconosciuti debitori oltre che delle pretese incorporate nelle cartelle ipotecarie pure di tre interessi annui maturati al tasso del 10% annuo.

Di conseguenza il rigetto provvisorio delle opposizioni, come correttamente ritenuto dal primo giudice, può essere concesso oltre che per il capitale anche per gli interessi posti in esecuzione in quanto inferiori a tale massimo. Ex art 104 cpv. 2 CO gli stessi tassi possono essere applicati anche agli interessi di mora. Non giustificate sono invece le spese di Fr. 208.20 (cfr. doc. G), per questo importo non trovandosi agli atti alcun riconoscimento di debito ex art. 82 LEF.

Di conseguenza il rigetto provvisorio dell’opposizione può essere concesso limitatamente a Fr. 356’041.80 oltre interessi al 6.5% dall’8 novembre 1994 su Fr. 322’000.-- e al 7.5% dall’8 novembre 1994 su Fr. 34’041.80.

2. Ex art. 68 OTLEF nelle contestazioni concernenti tra l’altro il rigetto o l’ammissibilità di un’opposizione il giudice può, a domanda delle parte vincente, condannare la parte soccombente a pagare un’equa indennità come risarcimento delle spese. In DTF 113 III 110 cons. 3b) e 3c) il Tribunale federale ha rilevato che l’equa indennità può essere assegnata per la perdita di tempo e per le spese e che il suo ammontare va fissato nella decisione. Sulle modalità della sua determinazione il Tribunale federale si è ora espresso in DTF 119 III 69, rilevando che l’indennità, nella procedura di rigetto dell’opposizione, comprende anche le spese derivanti dal patrocinio di un avvocato. La valutazione dell’equa indennità ha luogo in applicazione del diritto federale (art. 68 cpv. 1 OTLEF), ritenuto che si può far capo alla TOA solo in termini di semplice riferimento e avuto riguardo alle peculiarità del caso di specie (cfr. DTF 119 III 69 cons. 3b e rif. ivi). Ex art. 18 cpv. 1 della TOA, applicabile per analogia e nei limiti posti dall’art. 68 cpv. 1 OTLEF, per le procedure sommarie previste dalla LEF l’onorario va dal 10% al 50% dell’onorario normale calcolato giusta l’art.9 TOA, ritenuto un massimo di Fr. 20’000.--. Considerato che in sede di appello la creditrice è patrocinata non più da un avvocato del suo servizio giuridico, ma da un rappresentante legale esterno, per cui ci si può riferire a grandi linee alla TOA, tenuto conto del valore di causa, della natura della disputa, come pure del tempo impiegato in termini di razionalità, l’indennità complessiva va fissata in Fr. 2'000.-- (cfr anche art. 10 e 11 TOA), ossia Fr. 1'000.-- per ciascun dispositivo.

3. Gli appelli 27 febbraio 1995 di __________ e __________ __________ formulati in un solo atto, vanno quindi parzialmente accolti.

Tasse di giustizia e indennità seguono la pressochè totale soccombenza degli appellanti (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamato l’art. 82 LEF, nonchè i disposti citati

pronuncia

I. L’appello 27 febbraio 1995 __________ e __________ __________, è parzialmente accolto. Di conseguenza la sentenza 14/15 febbraio 1995 del Pretore di Locarno-Città (inc. __________ e __________ è così riformata:

“1. L’istanza 16 gennaio 1995 __________, è parzialmente accolta.

Di conseguenza è rigettata in via provvisoria l’opposizione interposta da __________ e __________ al PE n. __________ del 10/14 novembre 1994 dell’UEF di Locarno limitatamente a Fr. 356’041.80 oltre interessi al 6.25% dall’8 novembre 1994 su Fr. 322’000.-- e al 7.5% dall’8 novembre 1994 su Fr. 34’041.80 --.

2. La tassa di giustizia di Fr. 200.--, già anticipata dalla parte istante, è a carico di __________ e __________ in solido, i quali rifonderanno in solido __________ Fr. 500.-- a titolo di indennità.”

I.1. La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 360.--, già anticipata dagli appellanti, è a carico in solido di __________ e __________, che rifonderanno in solido __________ Fr. 1'000.-- a titolo di indennità.

II. L’appello 27 febbraio 1995 di __________ e __________, __________ è parzialmente accolto. Di conseguenza la sentenza 14/15 febbraio 1995 del Pretore di Locarno-Città (inc. __________ e __________) è così riformata:

“1. L’istanza 16 gennaio 1995 __________ è parzialmente accolta.

II.1. La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 300.--, già anticipata dagli appellanti, è a carico in solido di __________ e __________, che rifonderanno in solido __________ Fr. 1'000.-- a titolo di indennità.

III. Intimazione a: - __________

Comunicazione alla Pretura di Locarno-Città

per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria