
Incarto n. 14.95.00054	Lugano 7 febbraio 1996/B/fc/fb	In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Cometta, presidente
Pellegrini e Zali

segretaria:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanze 21 novembre 1994 da

__________

(patr. dall'avv. __________

Contro

____________________

(ambedue patr. dall'avv. __________

tendenti ad ottenere il rigetto provvisorio delle opposizioni interposte ai PE n. __________ del 3/7 novembre 1994 dell’UEF di Locarno;

sulle quali istanze il Pretore di Locarno-Città con sentenza 16 febbraio 1995 ha così deciso:

(PE n. __________- __________ quale debitore - __________ (PE n. __________ - __________ quale terza proprietaria del pegno - __________

“1. L’istanza è accolta.

Di conseguenza è rigettata in via provvisoria l’opposizione interposta dai convenuti __________ e __________ al precetto esecutivo n. __________dell’UEF di Locarno per l’importo di Fr. 157’750.-- oltre interessi del 6% dal 21 ottobre 1994 su Fr. 150’000.-- e del 7.5% dal 21 ottobre 1994 su Fr. 7’750.--, nonché Fr. 198.-- di spese esecutive.

2. Le spese e la tassa di giudizio di Fr. 300.-- sono poste a carico dei convenuti in solido, i quali rifonderanno all’istante, pure in solido, l’importo di Fr. 500.-- a titolo di indennità.”

Sentenza tempestivamente dedotta in appello dagli escussi che con atto 27 febbraio 1995 hanno postulato la reiezione delle istanze, protestate spese e ripetibili;

con osservazioni la parte appellata si è opposta al gravame, protestate spese e ripetibili;

esaminati atti e documenti

ritenuto

in fatto

A. Con PE n. __________ del 3/7 novembre 1994 dell’UEF di Locarno __________ (in seguito: __________) ha escusso __________, quale debitore, e __________, quale terza proprietaria del pegno, per l’incasso di Fr. 157’750.-- oltre interessi al 6% dal 21 ottobre 1994 fino a Fr. 150’000.-- e al 7.5% dal 21 ottobre 1994 da Fr. 150’000.--, indicando quale titolo di credito: “Disdetta del 26.09.1994 - 2 cartelle ipotecarie al portatore: Fr. 100’000.-- nom. del 06.10.1989, dg. __________, VIII rango - Fr. 100’000.-- nom. del 06.10.1989, dg. __________, in IX rango gravanti la part. __________, proprietari-debitori: __________ e __________. Conferma di credito del 02.08.1993, 23.10.1992”.

Interposte tempestive opposizioni dagli escussi, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.

B. La procedente fonda la sua pretesa sulla lettera 23 ottobre 1990 (doc. B) con la quale ha concesso all’escusso un credito ipotecario di Fr. 150’000.-- all’interesse dell’8 3/4%, così come sulle proroghe 14 febbraio 1991 (doc. D), 23 ottobre 1992 (doc. E) e 2 agosto 1993 (doc. F), con le quali la validità del credito è stata prorogata fino al 30 giugno 1994. __________ ha prodotto inoltre due cartelle ipotecarie al portatore per gli importi nominali di ciascuna Fr. 100’000.-- (doc. N e O), gravanti la part. n. __________del Comune di __________ di proprietà di __________ e __________ Con scritto 26 settembre 1994 (doc. I) la creditrice ha chiesto il rimborso per il 20 ottobre 1994 del credito ipotecario, scaduto il 30 giugno 1994, oltre ad interessi e spese.

C. All’udienza di contraddittorio gli escussi hanno sostenuto che non vi è identità tra i titoli di credito indicati nei PE e quelli prodotti a fondamento delle istanze di rigetto, ad eccezione delle cartelle ipotecarie. Dalla convenzione 3 agosto 1993 (doc. G) risulta che mediante tale accordo e l’implicita cessione in proprietà delle cartelle ipotecarie alla creditrice si è avverata una novazione ex art. 855 CC. Di conseguenza, secondo i coniugi __________, da quel momento la banca sarebbe creditrice unicamente sulla base dei crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie. La disdetta doc. I non è però diretta contro le cartelle ipotecarie, in particolare contro i crediti ivi incorporati, per cui il giorno dell’inoltro della domanda di esecuzione il credito non sarebbe stato ancora esigibile.

D. Con sentenza 16 febbraio 1995 il Pretore di Locarno-Città ha accolto le istanze, argomentando che la procedente fonda la sua pretesa sia sulle due cartelle ipotecarie doc. N e O, sia, come è evincibile dai PE, sulle conferme di credito 2 agosto 1993 (doc. F) e 23 ottobre 1992 (doc. E). Il primo giudice ha rilevato che il doc. B costituisce da solo valido riconoscimento di debito per l’importo di Fr. 150’000.--, che risulta essere stato effettivamente trasferito agli escussi il 17 ottobre 1990. Inoltre in base alla convenzione 3 agosto 1993 (doc. G), sottoscritta dagli escussi, __________ aveva la facoltà di far valere le pretese incorporate nelle cartelle ipotecarie senza una disdetta particolare. In prima sede sono state pertanto considerate anche le due cartelle ipotecarie doc. N e O quali validi titoli di rigetto provvisorio delle opposizioni. Gli interessi posti in esecuzione dalla creditrice sono stati ritenuti giustificati in base alla convenzione doc. G ed il tasso richiesto, applicabile anche agli interessi di mora ex art. 104 cpv. 2 CO.

E. Contro il giudizio pretorile si sono tempestivamente aggravati gli escussi, riconfermandosi in sostanza nelle loro allegazioni di prima sede.

F. Con osservazioni 23 marzo 1995 la parte appellata si è opposta al gravame con argomentazioni di cui, se del caso, si dirà in seguito.

Considerato

in diritto

a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).

La volontà di obbligarsi può risultare anche da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, quale per esempio la cartella ipotecaria (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 337).

b) Il giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito (indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza) con il creditore, il debitore ed il credito (di cui ai documenti prodotti) (cfr. Cometta, op. cit. in rep 1989 p. 331).

c) Il contratto di mutuo costituisce riconoscimento di debito per il rimborso della somma mutuata, quando cumulativamente sono adempiuti i seguenti requisiti:

- vi è un contratto di mutuo scritto;

- vi è la prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o da una ricevuta separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale pattuito;

- la pretesa deve essere inoltre esigibile (cfr. CEF 19 giugno 1990 in re J./W.SA).

d) Ex art. 116 CO l’estinzione di un debito precedente mediante la creazione di uno nuovo non si presume. Se non vi sono altri indizi, non si può dedurre l’animus novandi solo dalla costituzione di un nuovo rapporto di credito tra le stesse parti. In primo luogo vanno considerate le dichiarazioni e gli interessi delle parti per poter decidere se la precedente obbligazione è estinta oppure continua a sussistere. A negare la novazione induce per esempio la semplice modifica delle modalità (cfr. DTF 107 II 481; Gauch/Schluep, Schw. Obligationenrecht, 5. ed., vol. II, m. 3221 p. 204; OR-Gonzenbach, n. 6 ad art. 116 CO p. 633-634 e rif. ivi).

e) Secondo l’art. 855 CC mediante la costituzione di una cartella ipotecaria, il rapporto creditorio primitivo è estinto per novazione. Questa norma non è di natura imperativa. Le parti, come previsto al cpv. 2, possono pertanto stabilire che il credito di base o causale continui a sussistere accanto al credito astratto garantito mediante cartella ipotecaria, al fine di facilitarne e garantirne il pagamento (cfr. DTF 119 III 107; Steinauer, Les Droits réels, vol. III, n. 2937b p. 246-247; Zobl, Zur Sicherungsübereignung von Schuldbriefen in ZGBR n. 68 (1987) p. 286).

f) Dalla documentazione agli atti emerge che il 23 ottobre 1990 __________ ha concesso a __________ un credito ipotecario di Fr. 150’000.-- all’interesse dell’8 3/4% (doc. B). Con scritti 14 febbraio 1991 (doc. D), 23 ottobre 1992 (doc. E) e 2 agosto 1993 (doc. F) __________ ha accordato al debitore diverse proroghe del mutuo ipotecario, fino al 30 giugno 1994. Il 3 agosto 1993 la mutuante ha concluso con i coniugi __________ una convenzione (doc. G), con la quale è stato concordato che le cartelle ipotecarie doc. N e O, già costituite in pegno a favore della banca con la concessione del mutuo, venivano da essa acquisite in proprietà. Con comunicazione 26 settembre 1994 (doc. I) la procedente ha chiesto a __________ il rimborso per il 20 ottobre 1994 del mutuo, già scaduto per il 30 giugno 1994, oltre ad interessi e spese.

Ora dall’esame dei citati documenti emerge che vi è identità tra i titoli di credito indicati sui PE e posti a fondamento delle istanze di rigetto, con quelli ritenuti dal primo giudice quali riconoscimenti di debito. Infatti il credito ipotecario originario, oggetto della concessione di credito doc. B, così come delle relative conferme doc. D, E e F, ha continuato a sussistere accanto ai crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie doc. N e O, anche dopo la stipulazione della convenzione doc. G. Questa convenzione non ha infatti comportato alcuna novazione del rapporto di credito originario ex art. 116 CO, non emergendo indizio alcuno circa la volontà delle parti di costituire un nuovo rapporto creditorio. Dal punto 2 cpv. 2 del doc. G emerge poi chiaramente che le cartelle ipotecarie doc. N ed O non sono state acquisite dalla banca in pagamento del mutuo ipotecario, bensì a sua garanzia. Pertanto, contrariamente a quanto sostenuto dagli appellanti, non vi è stata novazione del credito di base, per cui i crediti astratti incorporati nelle cartelle ipotecarie hanno continuato a sussistere in giustapposizione al credito ipotecario originario.

g) Secondo la cifra 3 cpv. 2 della convenzione doc. G, in deroga a un’eventuale disposizione stabilita nelle cartelle ipotecarie e relativa ai periodi e ai termini di disdetta, __________ poteva far valere le pretese incorporate nelle cartelle ipotecarie alle stesse condizioni dei crediti da esse garantiti. Una disdetta particolare delle pretese incorporate dalle cartelle ipotecarie non era necessaria.

Con la conferma 2 agosto 1993 (doc. F), il mutuo ipotecario è stato prorogato fino al 30 giugno 1994. Con lettera 26 settembre 1994 (doc. I) la creditrice ne ha chiesto il rimborso per il 20 ottobre 1994. Di conseguenza sia il mutuo ipotecario che i crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie doc. N ed O erano esigibili il giorno della domanda di esecuzione, successiva a tale data. Il PE è stato infatti emesso il 3 novembre 1994, e non il 3 ottobre 1994 come preteso dagli appellanti, la data di ricezione 7 ottobre 1994 essendovi stata apposta erroneamente.

h) In casu risultano pertanto adempiuti i requisiti di cui al considerando 1.c). Infatti vi è contratto di mutuo scritto. Il mutuatario non ha negato che vi sia stato il trasferimento del capitale mutuato, tra l’altro dimostrato dal possesso delle cartelle ipotecarie da parte della procedente. Inoltre la pretesa posta in esecuzione è esigibile.

I doc. B, D, E, F, N ed O costituiscono pertanto valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF.

i) Con la concessione del mutuo ipotecario doc. B le parti hanno concordato un interesse dell’8%. Dal punto 3 della convenzione doc. G risulta che gli escussi si sono riconosciuti debitori, oltre che delle pretese incorporate nelle cartelle ipotecarie, pure di tre interessi annui maturati al tasso del 10% annuo.

Di conseguenza il rigetto provvisorio dell’opposizione, come correttamente ritenuto dal primo giudice, può essere concesso oltre che per il capitale anche per gli interessi posti in esecuzione in quanto inferiori al massimo del 10%. Ex art. 104 cpv. 2 CO gli stessi tassi possono essere applicati anche agli interessi di mora. Non giustificate sono invece le spese di Fr. 206.75 (cfr. doc. I), questo importo non essendo coperto da alcun riconoscimento di debito ex art. 82 LEF.

Di conseguenza il rigetto provvisorio delle opposizioni può essere concesso per Fr. 157’543.25 oltre interessi al 6% dal 21 ottobre 1994 su Fr. 150’000.-- e al 7.5% dal 21 ottobre 1994 su Fr. 7’543.25.

2. Ex art. 68 OTLEF nelle contestazioni concernenti tra l'altro il rigetto o l'ammissibilità di un'opposizione il giudice può, a domanda della parte vincente, condannare la parte soccombente a pagare un'equa indennità come risarcimento delle spese. In DTF 113 III 110 cons. 3b) e 3c) il Tribunale federale ha rilevato che l'equa indennità può essere assegnata per la perdita di tempo e per le spese e che il suo ammontare va fissato nella decisione. Sulle modalità della sua determinazione il Tribunale federale si è ora espresso in DTF 119 III 69, rilevando che l'indennità, nella procedura di rigetto dell'opposizione, comprende anche le spese derivanti dal patrocinio di un avvocato. La valutazione dell'equa indennità ha luogo in applicazione del diritto federale (art. 68 cpv. 1 OTLEF), ritenuto che si può far capo alla TOA solo in termini di semplice riferimento e avuto riguardo alle peculiarità del caso di specie (cfr. DTF 119 III 69 cons. 3b e rif. ivi). Ex art. 18 cpv. 1 della TOA, applicabile per analogia e nei limiti posti dall'art. 68 cpv. 1 OTLEF, per le procedure sommarie previste dalla LEF l'onorario va dal 10% al 50% dell'onorario normale calcolato giusta l'art. 9 TOA, ritenuto un massimo di Fr. 20'000.--. Considerato che in sede di appello la creditrice è patrocinata non più da un avvocato del suo servizio giuridico, ma da un patrocinatore libero professionista per cui ci si può riferire a grandi linee alla TOA, tenuto conto del valore di causa, della natura della disputa, come pure del tempo impiegato in termini di razionalità, l'indennità va fissata in Fr. 1'000.-- (cfr. anche art. 10 e 11 TOA).

3. L'appello di __________ e __________ va quindi parzialmente accolto.

Tassa di giustizia e indennità seguono la pressoché totale soccombenza degli appellanti (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamato l’art. 82 LEF, nonché i disposti citati

pronuncia

I. L’appello 27 febbraio 1995 di __________ e __________, __________ è parzialmente accolto.

Di conseguenza la sentenza 16 febbraio 1995 del Pretore di Locarno-Città è così riformata:

“1. L’istanza 21 novembre 1994 __________ __________, è parzialmente accolta.

Di conseguenza sono rigettate in via provvisoria le opposizioni interposte da __________ e __________ al PE n. __________ del 3/7 novembre 1994 dell’UEF di Locarno per Fr. 157’543.25 oltre interessi al 6% dal 21 ottobre 1994 su Fr. 150’000.-- e al 7.5% dal 21 ottobre 1994 su Fr. 7’543.25.

2. La tassa di giustizia di Fr. 300.--, già anticipata dalla parte istante, è a carico di __________ e __________ in solido, i quali rifonderanno in solido __________ Fr. 500.-- a titolo di indennità.”

II. La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 450.--, già anticipata dagli appellanti, è a carico in solido di __________ e __________, che rifonderanno in solido __________ Fr. 1’000.-- a titolo di indennità.

III. Intimazione a:

-__________

Comunicazione alla Pretura di Locarno-Città

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria