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Incarto n. |
13 febbraio 1995 |
In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dei giudici: |
Cometta, presidente Pellegrini e Zali
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segretaria: |
avv. Baur-Martinelli, vice-cancelliere |
statuendo sulla causa a procedura fallimentare dipendente dall'istanza presentata il 29 novembre 1994 da
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__________ rappr. dal __________
contro
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__________
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sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha decretato il 2 gennaio 1995:
"1. E` pronunciato il fallimento di __________ a far tempo da lunedì, 2 gennaio 1995, alle ore 14.00.
2/3/4 omissis".
Sentenza tempestivamente dedotta in appello il 4 gennaio 1995 da __________ che ne postula l'annullamento;
richiamato il decreto presidenziale 9/10 gennaio 1995 che ha accordato all'appello effetto sospensivo parziale;
esaminati atti e documenti;
posti i seguenti
punti di giudizio
1. Deve essere accolta l'appellazione
2. Tassa di giustizia.
Ritenuto
in fatto
A. Con istanza 29 novembre 1994 __________ ha chiesto il fallimento di __________ per Fr. 4'088.82 oltre accessori e dedotti eventuali acconti.
B. All'udienza di contraddittorio del 14 dicembre 1994 alle ore 15.30 l'escusso non è comparso.
C. L'appellante adduce di aver saldato il suo debito prima della pronuncia del fallimento e produce una dichiarazione del rappresentante del creditore in tal senso datata 13 dicembre 1994 (doc. 1).
Considerato
in diritto
1. L'appellante adduce per la prima volta in sede d'appello, di aver saldato il suo debito ante declaratoria di decozione
A sostegno del suo assunto liberatorio ha prodotto quanto indicato nella narrativa fattuale sub C.
a) La questione a sapere se possono essere ammessi in seconda sede fatti, prove ed eccezioni nuovi va risolta facendo capo al diritto processuale civile cantonale, atteso che per l'art. 25 n. 2 LEF il Cantone ha facoltà sia di ammettere, sia di limitare, sia di escludere fatti nuovi nella procedura di ricorso di cui all'art. 174 LEF.
Per gli art. 385 ss. CPC l'istanza di fallimento è trattata con la procedura sommaria (cfr. in particolare l'art. 387 CPC).
Contro la decisione in prima sede del pretore è dato il rimedio dell'appellazione a questa Camera: il termine di ricorso è di dieci giorni. A prescindere da questa particolarità, l'art. 388 CPC non modifica in nulla le regole che disciplinano l'istituto dell'appello. Queste escludono, in virtù dell'art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, la facoltà di addurre in seconda sede nuovi fatti, prove ed eccezioni (cfr., tra tante, CEF 28 maggio 1980 in re C.SA, in Rep 1981 p. 420; CEF 28 gennaio 1988 in re A. AG c. F.T. e 8 agosto 1989 in re B.A. c. A.SA).
La scrivente Camera ha, per prassi costante, stabilito una particolarità procedurale in caso di dichiarazione di fallimento, negando l'ammissibilità di nova in senso proprio (ossia fatti verificatisi dopo il giudizio impugnato) ma ammettendo gli pseudonova (ossia fatti rilevanti realizzatisi ante declaratoria di decozione ma non portati a conoscenza del primo giudice), cfr. tra tante CEF 8 agosto 1989 in re B.A. c. A. SA oltre CEF 7 giugno 1983 in re E. c. I. p. 4-5.
Gli pseudonova devono essere tali da escludere la pronuncia del fallimento, qualora fossero stati tempestivamente noti al pretore, e non devono apparire come un ripiego o un espediente abilmente ideato per evitare il fallimento con i gravi effetti che ne conseguono (cfr. CEF 28 gennaio 1988 in re A.AG c. F.T. cons. 1 i.f. e rif. ivi).
2. Nel caso in esame, quanto riferito sub 1 in ingresso costituisce prova sufficiente del pagamento al creditore ante declaratoria di decozione: il fallimento va quindi annullato.
3. La tassa di giustizia è a carico dell'appellante, siccome non comparso avanti il primo giudice, in ambo le sedi (art. 54 OTLEF).
Non si assegnano indennità (art. 68 cpv. 1 OTLEF).
Le spese dell'Ufficio fallimenti sono caricate all'appellante.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 171 e 174 LEF, 387 e 388 CPC, nonchè i disposti citati
PRONUNCIA
I. L'appello è accolto.
Di conseguenza il giudizio di prima sede viene così riformato:
"1. La dichiarazione di fallimento 2 gennaio 1995 pronunciata dalla Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, inc. n. __________ fall., nei confronti di __________, è annullata.
2. La tassa di giustizia di prima sede di Fr. 80.--, da anticipare come di rito, è a carico di __________.
3. Le spese dell'Ufficio dei fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono a carico di __________ ".
II. La tassa di giustizia di Fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata dall'appellante, resta a suo carico.
III. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 5
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria: