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Incarto n. |
1. marzo 1996/FC/fb
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In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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quale Autorità superiore dei concordati |
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composta dei giudici: |
Cometta,
presidente
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza di concordato (recte:moratoria concordataria) per concordato con abbandono dell'attivo 15 novembre 1995 alla Pretura di Mendrisio-Sud da
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__________ patr. dallo studio leg. __________
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chiedente la concessione di una moratoria concordataria di quattro mesi;
richiamata la sentenza 12 dicembre 1995 del Pretore che ha accolto l’istanza e concesso una moratoria di quattro mesi;
sentenza tempestivamente dedotta in appello da
__________
patr. dall'avv. dott. __________
con atto 22 dicembre 1995 chiedente l'annullamento del giudizio pretorile di concessione della moratoria e contestuale declaratoria di decozione, protestate spese e indennità;
viste le osservazioni 10 gennaio 1995 di __________ chiedenti la reiezione del ricorso, protestate spese e indennità;
ritenuto
IN FATTO:
A. Con avviso al giudice ex art. 725 CO e contestuale istanza di differimento del fallimento nel senso dell'art. 725a CO __________ ha chiesto il 24 ottobre 1994 al Pretore di Mendrisio-Sud il differimento del fallimento "fino alla data del ....", la nomina di un commissario e la non pubblicazione della decisione, ritenuto che (cfr. inc. EF.94.269):
- "pur non mancando le commesse, l'assetto patrimoniale dell'azienda è precario" (p.2 n.2);
- "i debiti sociali non sono più coperti" (p.2 n.3);
- "in questi giorni vi è stata una febbrile attività da parte dell'amministratore e di alcuni azionisti destinata a garantire la continuazione e il risanamento della società" (p.2 n.4).
B. All'udienza 16 dicembre 1994 (cfr. verbale, inc. EF.94.269) La __________ ha reso noto che, pur essendo fallite le trattative riassunte all'udienza interlocutoria del 25 novembre 1994, "le condizioni sono cambiate: in particolare è di questi giorni la trattativa con un altro gruppo seriamente intenzionato ad assumere l'attività della ditta, per la cessione della stessa. Inoltre sono in fase di ultimazione importanti lavori, la cui consegna è prevista entro il 31 dicembre 1994": se non fossero conclusi, non vi potrebbe essere copertura dei costi e anzi vi sarebbe l'ulteriore carico delle penalità contrattuali.
In conclusione, La __________ ha ritirato l'istanza 24 ottobre 1994 di differimento del fallimento, "convinta della bontà delle nuove trattative in corso".
Il Pretore ha poi stralciato dai ruoli la procedura di differimento, rendendo noto che "è comunque già pendente una procedura fallimentare che, se confermata, porterebbe ad un giudizio non appena trascorse le ferie esecutive natalizie".
C. Il 27 gennaio 1995 La __________ ha formulato istanza di moratoria per concordato ordinario, ritenuto che (cfr. inc. EF.95.80):
- l'istante "sta attraversando un periodo finanziariamente difficile, il suo assetto patrimoniale è piuttosto precario" (p.1 n.1);
- "non manca comunque il lavoro, se è vero come è vero che le commesse le assicurano lo sfruttamento totale delle sue potenzialità produttive fino a quasi la fine del 1985" (p.2 n.1);
- "si prospetta il risanamento tramite cessione della società ad imprenditori con elevate disponibilità di denaro liquido" (p.2 n.3);
- "purtroppo i tempi si sono rivelati più lunghi del previsto" (p.2 n.4);
- l'amministratore unico "potrà finalmente giungere al riassetto societario e proporre ai creditori una cospicua percentuale di dividendo" (p.3 n.4), ritenuto che "se, per delirio di ipotesi, l'intervento di risanamento dovesse fallire (...) sarà premura dell'istante proporre un concordato con abbandono dell'attivo".
D. La __________ è stata messa al beneficio di una moratoria concordataria per concordato ordinario con decisione 7 febbraio 1995 del Pretore di Mendrisio-Sud, poi prorogata di due mesi con atto 12 giugno 1995 dello stesso Pretore.
E. Il 7 agosto 1995 il Commissario ha trasmesso al Pretore il suo parere, da cui emergono, per quanto qui di rilievo, i dati che seguono:
- "le trattative intraprese, per ragioni tecniche od economiche, sino ad oggi non sono sfociate in termini concreti ed idonei a garantire sufficientemente l'effettiva realizzazione del concordato";
- "pur prendendo atto che almeno due trattative sono ancora aperte ma per le quali sino ad oggi non ho ricevuto sufficienti garanzie bancarie, mi vedo costretto mio malgrado, ai sensi dell'art. 304 LEF, ad esprimere parere negativo circa l'opportunità e l'esistenza dei presupposti per l'omologazione del concordato".
F. Con sentenza 11 agosto 1995, resa senza aver indetto l'udienza ex art. 304 cpv.3 LEF, il Pretore non ha omologato il concordato percentuale proposto da La __________, atteso che:
- il Commissario non ha potuto "produrre, entro i termini di decadenza della moratoria, gli atti necessari per la valutazione della possibilità di porre in esecuzione le promesse formulate";
- "questa assenza assoluta di impegni da parte di possibili interessati, che secondo le indicazioni date sono stati diversi, esclude già a priori ogni possibilità per il giudice di ipotizzare un'omologazione del concordato".
G. Con ricorso 21 agosto 1995 La __________ ha chiesto l'annullamento del giudizio pretorile di non omologazione, con contestuale rinvio degli atti al primo giudice per nuovo giudizio dopo aver esperito l'udienza di omologazione, ritenuto che:
- "considerate le serie trattative in corso per l'acquisto dei beni e dell'attività aziendale, vi erano fondati motivi per far luogo all'udienza, formalità essenziale espressamente prevista dall'art. 304 cpv.3 LEF che non può essere soppressa né sostituita in altro modo (es. da circolare)";
- "il commissario ha fatto chiaramente capire che vi è la concreta e seria possibilità di concludere le trattative già in corso e ben avviate. Occorreva pertanto lasciargli spazio, nell'udienza a ciò prevista dall'art. 304 LEF ed espressamente richiesta dall'amministratore unico della debitrice, per ulteriori chiarimenti ai creditori sulla situazione della debitrice e sulla concludenza delle trattative in corso atte a risanare l'azienda e a pagare il dividendo. Senza dimenticare che il giudizio sulla prestazione della garanzia spetta ai creditori che possono anche rinunciarvi".
H. Con sentenza 28 agosto 1995 (inc. 14.95.159) questa Camera ha accolto il ricorso 21 agosto 1995 di La __________, annullato la sentenza pretorile 11 agosto 1995 di non omologazione del concordato percentuale e retrocesso all'Autorità inferiore dei concordati l'incarto affinchè proceda ad un nuovo giudizio nell'ossequio dei prescritti procedurali disattesi - convocazione immediata dell'udienza ex art. 304 cpv.3 LEF, con l'avvertenza ai creditori che in tale sede potranno far valere le loro opposizioni al concordato - ritenuto che siffatta pronuncia avvenga a breve termine nel senso dell'art. 304 cpv.2 LEF.
I. All'udienza ex art. 304 cpv.3 LEF del 25 settembre 1995 il Commissario ha indicato che "le trattative continuate fino ad oggi non hanno permesso di concludere nessun accordo che dia alla debitrice la disponibilità finanziaria sufficiente per l'ossequio della proposta concordataria".
La __________ ha preannunciato che "nel caso in cui non dovesse essere possibile l'omologazione del concordato ordinario verrà formulata una nuova domanda di concessione di nuova moratoria per proporre un concordato con abbandono dell'attivo".
In sede di udienza è stata prodotta una lettera del 21 settembre 1995 di __________ da cui traspare "interesse professionale ed imprenditoriale" per La __________ e si chiede "il tempo necessario da noi stimabile in non meno di 4 mesi" per potersi attivare "pesantemente per una soluzione societaria definitiva".
Il verbale di udienza attesta che i rappresentanti della __________ hanno riassunto e confermato "i termini delle intenzioni esposte nella lettera 21 settembre 1995".
Per concludere, il patrocinatore di La __________ ha formulato "seduta stante istanza di concessione di una moratoria concordataria per concordato con abbandono dell'attivo", riservandosi di "precisare ulteriormente l'istanza con allegato separato che varrà nel caso in cui non potessero essere presentate a breve termine le garanzie a copertura del dividendo ordinario proposto o addirittura se la società non potesse essere rilevata con pagamento contante".
L. Con atto interlocutorio 2 ottobre 1995 il Pretore ha fissato a La __________ "un termine di 15 giorni per prestare una garanzia sotto forma di fideiussione bancaria o altro impegno equivalente, rilasciata da un primario istituto bancario, per un ammontare che copra l'impegno - cifrato in Fr. 10'500'000.-- - derivante dal contratto di cessione sottoscritto con la __________ in data 29 settembre 1995", ritenuto che:
- "la proposta concordataria prevede, oltre al pagamento integrale dei debiti privilegiati, il versamento a favore dei creditori chirografari di un dividendo del 17% che potrà essere garantito solo al momento del perfezionamento del contratto di risanamento de __________ ";
- "in data 29 settembre 1995 il Commissario ha trasmesso copia di un impegno contrattuale sottoscritto da un promotore interessato alla ripresa delle attività della società, mettendo a disposizione i capitali necessari per il soddisfacimento integrale dei creditori privilegiati e il pagamento di un dividendo del 17% ai creditori chirografari";
- "l'esecuzione del concordato e l'integrale soddisfacimento dei creditori privilegiati che si sono insinuati devono essere sufficientemente garantiti, a meno che essi non vi abbiano espressamente rinunciato";
- "il contratto di cessione di azienda, pervenuto il 29 settembre 1995, secondo il quale la __________, quale promotrice della costituenda La __________, si assume l'azienda dietro il pagamento di un prezzo che comunque è valutato a corpo in Fr. 10'500'000.-- da intendersi quale tetto massimo necessario al pagamento di un dividendo concordatario del 17% a favore dei creditori chirografari oltre alla soddisfazione di tutti i creditori privilegiati e garantiti";
- "al fine di non vanificare comunque gli sforzi messi in atto dalla debitrice e dal commissario si ritiene di poter fissare un termine ulteriore per la prestazione di una garanzia sotto forma di fideiussione bancaria o altro impegno equivalente per un ammontare che copra l'impegno derivante dal contratto di cessione".
M. Con domanda di proroga 23 ottobre 1995 La __________ ha chiesto che il termine di 15 giorni per la produzione della garanzia venga prorogato di ulteriori 7 giorni, con riferimento alla lettera 18 ottobre 1995 di uno studio legale romano attestante che la __________ "è in procinto di finalizzare le procedure per ottenere la liquidità necessaria per prestare la garanzia bancaria o assicurativa per la somma di Fr. 10'500'000.-- per rilevare la società".
N. Con atto 23 ottobre 1995 il Pretore ha prorogato il termine fino al 27 ottobre 1995.
Il 27 ottobre 1995 il Commissario non ha trasmesso la chiesta garanzia ma in sostanza solo uno scritto di egual data del lic. iur. __________ attestante "in nome e per conto della __________, rappresentata dal sig. __________ " che "sono depositati fiduciariamente presso di me 22 titoli denominati 6 ½ % __________ del valore nominale di 1'000 US$ oro, i quali, secondo copia della lettera di __________ indirizzata a Mr. __________ del 22.7.93/22.7.94 consegnatami dalla mia assistita ed allegata alla presente, sono valutati secondo un metodo matematico per un totale di US$ 13'956'932".
O. Con atto 30 ottobre 1995 il Pretore ha fissato al Commissario un termine di due giorni per inviare il testo completo del "__________ mutual Trust" e per la traduzione di tutti gli atti in lingua inglese.
Tra gli atti, trasmessi dal Commissario il 2 novembre 1995, vi è anche il riferimento alla lettera 22 agosto 1994 della __________ al __________ da cui si evince che obbligazioni del tipo di quelle in esame "inzwischen für kraftlos erklärt und damit wertlos geworden sind. Die Bonds können daher nur noch als Beweisurkunden gelten".
P. Con sentenza 3 novembre 1995 il Pretore di Mendrisio-Sud non ha omologato il concordato percentuale proposto per carenza del presupposto della sufficiente garanzia ex art. 306 cpv.2 n.2 LEF, atteso che:
- "i titoli depositati non costituiscono dei valori usuali ritenuto che, dalla documentazione prodotta, un loro incasso è sottoposto a numerose condizioni la cui soddisfazione non appare per il momento raggiunta";
- "i valori a disposizione non possono essere considerati una garanzia equivalente alla fideiussione bancaria";
- "il giudizio di insufficienza della garanzia prestata deve pure essere formulato constatando che, sulla base dei titoli depositati, nessun istituto di credito ticinese si è prestato fideiussore degli impegni assunti dalla __________ con il contratto 29 settembre 1995".
La sentenza non è stata impugnata.
Q. Sul Foglio Ufficiale cantonale n.__________ è stata pubblicata la decisione pretorile di non omologazione del concordato.
Nel termine ex art. 309 LEF di dieci giorni dalla pubblicazione sono state presentate due domande di fallimento senza preventiva esecuzione, il 21 novembre 1995 dall'ing. __________ e il 23 novembre 1995 da __________ che l'ha ritirata sei giorni dopo.
La trattazione della domanda di fallimento dell'ing. __________ è stata sospesa per l'esame della pregressa nuova domanda di moratoria, questa volta per concordato con abbandono dell'attivo, presentata il 14 novembre 1995 da __________ prima ancora che iniziasse il termine per chiedere il fallimento ex art. 190 cpv.1 n.3 LEF.
R. La nuova domanda di moratoria si fonda su questi argomenti:
- "come risulta dal bilancio aggiornato al 31 ottobre 1995, dopo l'udienza del 25 settembre 1995 la situazione finanziaria e patrimoniale della __________ non è sostanzialmente cambiata";
- "risulta la possibilità per la ditta di continuare la propria attività, senza danneggiare i creditori. Anzi.";
- all'acquisizione della __________ sono interessati, oltre alla __________, che sta tuttora operando per produrre le garanzie o addirittura i fondi necessari, la __________ e la __________;
- i creditori privilegiati hanno concesso uno sconto sui propri crediti: AVS, CPCAD, OCST, __________ Cassa Malati, INSAI e __________ nella misura del 30% e __________ del 10%;
- "appare manifestamente possibile non solo il pagamento integrale dei crediti privilegiati (dedotti gli sconti) ma anche di un congruo dividendo a favore dei creditori chirografari".
S. All'udienza del 24 novembre 1995 La __________ ha confermato che "sono proseguite le trattative per perfezionare il contratto di ripresa delle attività che potrebbero essere portate a compimento con successo, in tempi relativamente brevi. L'interessato all'acquisto della ditta ha confermato la sua intenzione e qualora si potessero perfezionare le operazioni finanziarie da lui messe in atto per ottenere le disponibilità economiche necessarie, la proposta concordataria potrebbe ricalcare quella già formulata e accettata dai creditori. In caso contrario, il periodo di moratoria permetterà di perfezionare tutti gli accordi necessari per poter sottoporre una proposta concordataria accettabile".
T. Con sentenza 12 dicembre 1995, intimata anche all'ing. __________, il Pretore ha concesso la chiesta moratoria, ritenuto che:
- la presentazione delle dichiarazioni secondo cui creditori privilegiati sono disposti a rinunciare al privilegio per una parte importante dei loro crediti, con conseguente messa a disposizione dei chirografari di circa un milione di franchi, è sicuramente una "nuova circostanza utile alla conclusione di un concordato";
- "nulla osta all'esame della nuova domanda di moratoria, a prescindere dalla presentazione della domanda di fallimento, il cui esame deve essere tenuto in sospeso";
- "le emergenze della precedente procedura concordataria hanno rivelato l'esistenza di numerose trattative per la ripresa dell'attività produttiva da parte di terzi interessati, non portate a buon fine per il mancato raggiungimento di un accordo che permettesse il soddisfacimento della proposta concordataria formulata ai creditori, rispettivamente per l'impossibilità di ottenere le richieste garanzie";
- le trattative sono continuate e la gestione dell'attività durante la prima moratoria non ha comportato passività ulteriori.
U. Con tempestivo appello 22 dicembre 1995 l'ing. __________ ha chiesto l'annullamento della sentenza pretorile, con contestuale reiezione dell'istanza di moratoria 15 novembre 1995 e conseguente pronuncia del fallimento, protestate spese e ripetibili, per i seguenti motivi:
- contrariamente alla sentenza di questa Camera in Rep 1992 p.310 e a buona parte della dottrina, deve essere riconosciuta anche ai creditori la legittimazione ricorsuale contro la concessione della moratoria, per evitare mere manovre defatigatorie;
- la legittimazione ricorsuale è del resto ammessa da __________ e __________;
- per quanto riguarda il Tribunale federale, non è esatto che, come indica la decisione di questa Camera (Rep 1992 p.311), esso si sia espresso in termini univoci sulla carenza di legittimazione dei creditori. Infatti nella sentenza DTF 103 Ia 76 la massima Corte si limita a riportare le opinioni dottrinali, atteso che il giudizio ha potuto essere reso senza dover risolvere il quesito qui in esame;
- la legittimazione dei creditori sarebbe più consona anche al testo letterale dell'art. 294 LEF;
- subordinatamente l'ing. ________ sarebbe legittimato anche nella sua qualità di istante per la declaratoria di decozione ex art. 309 LEF, avendo il primo giudice sospeso la procedura fallimentare senza giustificati motivi;
- nel merito, il ricorso va accolto, ritenuto che:
a) seguendo la tesi del Pretore che si fonda su Rep 1977 p.45 e 1989 p.209, il debitore cui sia stato negato un concordato - purché sussistano nuove circostanze di fatto - potrebbe proporre in teoria infinite domande di concessione della moratoria, ad esempio producendo deliberatamente a singhiozzo documenti o altre prove;
b) la reiterazione delle domande è in chiaro contrasto con i termini imperativi dell'art. 295 LEF;
c) la domanda di nuova moratoria è pure in contrasto con gli art. 309 e 190 cpv.1 n.3 LEF che non pongono condizione alcuna per dichiarare il fallimento se chiesto entro il termine di dieci giorni dalla pubblicazione;
d) inoltre l'art. 194 LEF non rinvia all'art. 173a LEF;
e) il rigore formale è giustificato dalla possibilità di chiedere il concordato ex art. 317 LEF nella procedura di fallimento;
f) la seconda moratoria si basa su pretese e contestate nuove circostanze di fatto assolutamente irrilevanti, omettendo la sola che potrebbe entrare in linea di conto: la garanzia di oltre 11 milioni di franchi che non è stata prestata nella prima procedura e ora nemmeno viene offerta;
g) non si vede come si possa fare affidamento alle pretese e contestate trattative in corso per la cessione della __________.
V. Con osservazioni 10 gennaio 1996 La __________ ha chiesto la reiezione del gravame, con spese e ripetibili a carico del ricorrente, per le seguenti argomentazioni:
- La __________ si era già riservata il 27 gennaio 1995 e il 25 settembre 1995 di procedere con una seconda domanda di moratoria per concordato con abbandono dell'attivo e l'ing. __________ non si è mai opposto a questa prospettiva;
- il ricorso va respinto già in ordine per carenza di legittimazione attiva (Rep. 1992 p.310-311);
- giurisprudenza e dottrina convergono nel non riconoscere ai creditori il diritto di ricorso contro la concessione della moratoria;
- il ricorrente pretende, "con ardimento", che si dia legittimazione ai creditori poiché al giudice potrebbero essere sconosciuti comportamenti disonesti del debitore;
- il ricorrente non ha comunque reso verosimili quei "motivi gravi, evidenti e provati" cui si riferisce __________ che potrebbero indurre il Pretore a non concedere la moratoria;
- né si ha legittimazione se anche si ammettesse che il ricorso fosse volto contro la decisione di sospendere l'esame della domanda di fallimento (Rep 1980 p.302 ss.);
- "nella denegata ipotesi in cui codesta Camera, mutando la propria giurisprudenza e non tenendo conto di quella dello stesso TF e della dottrina, riconoscesse l'ing. __________ legittimato a ricorrere, nel merito il ricorso andrebbe comunque respinto perché infondato", atteso che:
a) una seconda domanda di moratoria è proponibile (Rep 1977 p.145 e 1989 p.209), tanto più in quanto il tipo di concordato è diverso;
b) è circostanza rilevante il fatto che i creditori privilegiati hanno deciso di ridurre le loro pretese: ciò consentirà, oltre al pagamento integrale dei crediti privilegiati, un evidente aumento del dividendo a favore dei creditori chirografari, ricorrente compreso;
c) le trattative condotte dalla __________ con possibili acquirenti sono serie e tuttora in corso; un loro positivo esito rappresenterebbe una circostanza utile per tutti i creditori.
Considerato
IN DIRITTO:
1. In tema di moratoria concordataria è data facoltà d'appello alla CEF quale Autorità superiore dei concordati (cfr., tra le tante, CEF 9 luglio 1991 in re A. R., in Rep 1992 p.306; CEF 24 marzo 1989 in re L. SA; CEF 20 maggio 1987 in re A.M., in Rep 1989 p.208 cons.1; Rep 1985 p.39; d’altro avviso, ma errato, Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, Zurigo 1993, §71 nota 5, p.591).
La decisione pretorile 12 dicembre 1995 di concessione della moratoria di quattro mesi per concordato con abbandono dell'attivo è in linea di principio appellabile all'Autorità superiore dei concordati.
2. Presupposto processuale di ogni procedura d'appello, concordato incluso, è che sia data la capacità ricorsuale di chi formula atto d'appello.
La legittimazione al ricorso può variare in funzione della decisione pretorile sulla concessione o no della moratoria.
a) Nella sentenza 14 aprile 1992 in re H. M.-F. (cfr. Rep 1992, p.310-311, cons.1 e 2) questa Camera si era espressa nel senso che i creditori non hanno qualità di parte nella procedura di concessione della moratoria e pertanto l'appello formulato da un creditore è irricevibile.
b) Per l'ing. __________ la giurisprudenza di questa Camera, che peraltro corrisponde a quella del Tribunale federale ed è sostanzialmente condivisa dalla dottrina dominante, non è più sostenibile, come il caso di specie ben evidenzia.
c) Per La __________ non vi è ragione di mettere in discussione una giurisprudenza ormai consolidata e generalmente condivisa.
3. La questione del diritto o no di ricorso dei creditori contro la decisione pretorile di concessione della moratoria è meritevole di approfondimento.
a) Vi sono due correnti di pensiero (cfr. Flavio Cometta, Il concordato della LEF nella prassi giudiziaria ticinese, di prossima pubblicazione in Rep 1995, n. 2.7. d) bb):
aa) i creditori non hanno la qualità di parte nella procedura avente per oggetto la moratoria come tale, ossia la questione se siano dati i presupposti formali e sostanziali per la sua concessione (DTF 103 Ia 78-79 cons.4a e rif.; 76 III 31; Rep 1992 p.310 e 1985 p.36): è quindi esclusa per i creditori la possibilità di adire l'autorità superiore dei concordati contro la concessione della moratoria (DTF 103 Ia 78 cons.4a; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1993, p.427; Antoine Favre, Droit des poursuites, Friborgo 1974, p.402; Fritzsche/Walder, op. cit., §72 n.14 e nota 34 con riferimento a Jaeger e Blumenstein);
bb) i creditori, non sentiti dall'autorità inferiore nel corso della procedura di concessione della moratoria, hanno un interesse giuridico e non solo di mero fatto a che le loro esecuzioni non subiscano una sospensione di quattro/sei mesi da una decisione presa senza che ve ne fossero i presupposti (Tribunale cantonale vodese nella sentenza 17 giugno 1976 che conferma la precedente giurisprudenza (JdT 1958 II 63); Pierre-Robert Gilliéron, Les conditions d'homologation du concordat dans la pratique judiciaire vaudoise, in: BlSchK 1983 p.2 e in: JdT 1978 II 133-134 n.1, con l'avvertenza che i due ultimi riferimenti sono ormai superati dalla mutata opinio juris di Gilliéron nel suo manuale del 1988 a p.418, confermata nella 3. ediz. del 1993 a p.427, che si limita ad indicare che il Tribunale federale e la dottrina quasi unanime negano il diritto di ricorso dei creditori, sola voce dissenziente essendo rimasto il Tribunale cantonale vodese; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1988, §54 m.19, si è espresso in senso contrario senza però riferirsi alla giurisprudenza del Tribunale federale e alle opinioni dottrinali divergenti: nella 5. edizione del 1993, §54 m.19, ha mutato parere, con riferimento a DTF 103 Ia 78, limitando il diritto d'impugnativa solo contro la nomina del commissario).
b) Il Tribunale federale in DTF 103 Ia 78-79 cons.4a ha affermato - senza che ve ne fosse la necessità, non essendo oggetto d'esame su questo specifico punto e quindi con argomentazione che non partecipa della ratio decidendi - senza citare precedenti giurisprudenziali propri, ma con un generico richiamo all'unità di dottrina e prassi, che i creditori non sono legittimati al ricorso contro la concessione della moratoria concordataria perché mancano della qualità di parte.
I richiami dottrinali a Carl Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, Zurigo 1911, n.7 ad art. 294, p.427 (con il richiamo all'opinione dissenziente espressa in SJ 1893 p.787), Jaeger/Daeniker, Schuldbetreibung und Konkurs-Praxis der Jahre 1911-1945, Zurigo 1947, n.7 ad art. 294, p.509 (con il riferimento alla giurisprudenza bernese in ZBJV 37 p.541 e 40 p.704 e vodese in SJZ 11 p.79), Hans Fritzsche, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, Zurigo 1968, p.314 e Andreas Coradi, Der Sachwalter im gerichtlichen Nachlassverfahren nach Art. 293 ff. SchKG, Zurigo 1973, p.15, sono però lungi dal convincere e si caratterizzano per l'apoditticità della conclusione fondata sulla sola carenza della qualità di parte nella fase di concessione della moratoria, sivvero che al considerando successivo il Tribunale federale giunge ad ammettere il diritto di ricorso anche dei creditori ma solo contro la nomina del commissario del concordato (DTF 103 Ia 79 cons.4b).
c) Questa Camera - nella sentenza 14 aprile 1992, in: Rep 1992, p.310-311, che rinvia a Rep 1985 p.36-37 - si è allineata alla "costante giurisprudenza" senza che ve ne fosse la necessità, il gravame dovendo in sostanza già essere dichiarato irricevibile per carenza di competenza ratione loci e il considerando topico non partecipando della ratio decidendi. Nel citato Rep 1985 p.36-37 è pubblicata la sentenza 5 dicembre 1983 della II. Corte civile del Tribunale federale che ha concluso per l'irricevibilità del ricorso di diritto pubblico formulato da un creditore contro la concessione di una moratoria concordataria, atteso che "il pregiudizio che dalla moratoria deriva ai creditori attraverso la sospensione delle esecuzioni è, secondo la giurisprudenza, di regola un pregiudizio di mero fatto (DTF 79 I 154 e rif., 87 I 370 e rif.)".
d) Questa Camera ritiene di non più poter seguire la concezione troppo riduttiva dei diritti dei creditori, che si esaurisce nel suo esito nella violazione del diritto di essere sentito, atteso che (cfr. Cometta, op. cit., n. 2.7. d) cc):
- per costante giurisprudenza, il decreto che accorda al debitore la moratoria è una decisione incidentale (DTF 94 I 369, 87 I 369 e 79 I 46 cons.2; Rep 1985 p.36) poiché è funzionalmente collegato alla decisione finale sull'omologazione, di cui costituisce la premessa necessaria (cfr. anche DTF 97 I 681 cons.2 e 93 I 62 cons.2). Se già al momento della concessione della moratoria è evidente che il concordato non sarà mai omologato perché il primo giudice è incorso in una svista manifesta, sfugge ad ogni ragionevolezza e contrasta con il principio dell'economia processuale dover attendere fino al termine della procedura per far valere i propri diritti;
- il danno che dalla moratoria deriva ai creditori in seguito alla sospensione delle esecuzioni non è - come erroneamente ritiene una giurisprudenza ormai datata (DTF 87 I 370 e rif.; 79 I 154 e rif.; Rep. 1985 p.36) e sempre richiamata senza più essere stata sottoposta a vaglio critico puntuale - qualificabile come semplice pregiudizio di mero fatto: è di immediata comprensione come un ritardo di 4/6 mesi possa determinare in linea di principio per i creditori, o parte di essi, una perdita patrimoniale irreparabile, ad esempio se i beni gravati da pegno non sono più sufficienti a garantire gli ulteriori interessi o se la successiva revoca della moratoria e la par condicio creditorum connessa all'inevitabile fallimento faranno perdere ai creditori più avanti nell'esecuzione quei privilegi che si erano assicurati processualmente in virtù di una più accorta cura dei propri interessi. Anche il costo della procedura, sul quale incide non poco la retribuzione del commissario e dei suoi ausiliari, periti compresi, va tenuto in debito conto (cfr. Flavio Cometta, Compiti del commissario della moratoria (nota a sentenza), in Rep 1992 p.306);
- la moratoria concordataria è concessa senza che sia garantito il diritto di essere sentito dei creditori dedotto dall'art. 4 Cost.: la semplificazione procedurale può essere ritenuta provvida nella misura in cui consente una rapida decisione, a condizione però che quei creditori che avessero motivi fondati e di immediato riscontro per opporsi possano farlo tempestivamente;
- il diritto di ricorso dei creditori potrebbe altresì costituire valido deterrente contro moratorie concesse dai pretori senza approfondito esame dei presupposti e quasi fossero una sine cura, complice il carico di lavoro cui sono sottoposti;
- da un appello infondato non deriverebbe comunque danno alcuno al debitore, potendo l'autorità superiore dei concordati non concedere l'effetto sospensivo.
e) DTF 87 I 370 e 79 I 154 con i riferimenti a 79 I 44 ss. e 78 I 56, richiamate sub 3c), non possono essere decisive: rese in sede di procedura di rigetto provvisorio dell'opposizione, attestano il profondo travaglio e le incertezze che da decenni connotano la ricerca di una soluzione praticabile, con la definitiva apertura nel senso di riconoscere maggiori diritti alle parti o, detto altrimenti, che quei pregiudizi che tempo addietro non costituivano un danno irreparabile ora lo sono.
Senza pretesa di esaustività, si può ricordare che:
- "nichts Abweichendes folgt daraus, dass die Verordnung über das Pfandnachlassverfahren für Hotelgrundstücke, vom 18. Dezember 1920, in Art. 32 vorschrieb, dass die Eröffnung des Verfahrens auch den betroffenen Pfandgläubigern mitzuteilen sei, und dass der Entscheid der Weiterziehung nach Art. 19 SchKG an das Bundesgericht unterliege (ebenso die spätern Erlasse über das Pfandnachlassverfahren)" (DTF 76 III 32);
- "il est clair que le créancier qui ne peut faire tout de suite procéder à l'exécution ou le débiteur qui y est tout de suite soumis sont dans le cas d'être lésés par le jugement de mainlevée" (DTF 78 I 57);
- il rigetto provvisorio dell'opposizione non causa all'interessato un danno irreparabile, atteso che "n'abordant pas le fond, elle tranche une pure question de procédure. Or les prononcés de ce genre appartiennent précisément à la catégorie des décisions incidentes. La jurisprudence range déjà l'octroi du sursis concordataire dans cette catégorie; une solution différente pour les prononcés relatifs à la mainlevée provisoire ne se comprendrait pas. L'instance de mainlevée a le caractère d'un incident de la poursuite: un incident ne peut donner lieu, logiquement, qu'à une décision incidente" (DTF 79 I 46);
- il rifiuto del rigetto provvisorio dell'opposizione porta seco per il debitore un danno irreparabile? (questione lasciata aperta in DTF 79 I 153);
- il rifiuto del rigetto provvisorio dell'opposizione non trae seco per il creditore un danno irreparabile: benchè criticata da Hans Huber in SJZ 1954 p.301 ss., questa soluzione si giustifica perchè "die nur möglicherweise erwachsenden Nachteile sind blosse Folgen der Verlängerung des Vollstreckungsverfahrens und fallen als solche nicht unter den Begriff der nicht wiedergutzumachenden Nachteile. Auch die mit der Bewilligung der Nachlassstundung verbundene Verzögerung der Vollstreckung kann dem Gläubiger schaden, stellt aber keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil dar" (DTF 87 I 370);
- la decisione sul rigetto provvisorio è una decisione finale e non incidentale (cambiamento della giurisprudenza), ritenuto che vi è un sicuro interesse a censurare la violazione del diritto di essere sentito come pure la disparità di trattamento (DTF 94 I 372-373).
f) Ne consegue in linea di principio, nel solco della tendenza all'estensione dei diritti anche per i condizionamenti derivati dalla CEDU, la legittimazione al ricorso anche dei creditori per il doveroso ripristino della par condicio nei confronti della parte debitrice: siffatto cambiamento di giurisprudenza determina la ricevibilità del gravame dell'ing. __________.
4. Il ricorrente è legittimato al ricorso anche nella sua qualità di parte nel procedimento ex art. 309 LEF, che l'ha portato a chiedere l'immediata dichiarazione di fallimento de ___________, entro il termine di dieci giorni dalla pubblicazione della sentenza 3 novembre 1995 del Pretore di Mendrisio-Sud, che non ha omologato il concordato percentuale proposto per carenza del presupposto della sufficiente garanzia ex art. 306 cpv.2 n.2 LEF. È infatti di immediata intelligenza che non può darsi soluzione di continuità - limitatamente alla determinazione della qualità di parte dell'ing. __________ - tra il rigetto del primo concordato, la domanda di fallimento per i combinati art. 190 cpv.1 n.3 e 309 LEF e la seconda moratoria concordataria: è per questo motivo che il primo giudice, correttamente, ha intimato il pronunciato 12 dicembre 1995 di concessione della moratoria anche al qui ricorrente.
5. I requisiti per la concessione di una seconda moratoria concordataria devono essere ben più restrittivi di quelli che occorrono in prima battuta: per evitare abusi, sempre ipotizzabili nel delicato settore della procedura concordataria in un Cantone che evidenzia dati numerici sospetti (cfr. Cometta, op. cit., note 2 e 3), l'asticella del grado di verosimiglianza va alzata in modo apprezzabile nel senso che si richiede verosimiglianza accresciuta, superiore a quella in senso stretto richiesta ex art. 82 LEF, mentre per la concessione della prima moratoria è sufficiente la verosimiglianza prima facie o apparente (sulla nozione di verosimiglianza nei vari gradi, cfr. Cometta, op. cit., n. 3.5. b) e c).
a) Per il ricorrente le "pretese e contestate nuove circostanze di fatto" sono "assolutamente irrilevanti" nel senso che a fronte di una garanzia, non prestata, dell'ordine di oltre 11 milioni di franchi vi è solo un minor fabbisogno di un milione, secondo i dati de La __________, e di Fr. 637'313.-- secondo il calcolo dell'ing. __________, ritenuto che di valida garanzia - sia pure in termini ridotti - non vi è comunque traccia alcuna.
Quanto poi alle trattative in corso per la cessione dell'attività, è improprio parlare di novità rilevanti, a prescindere dall'assoluta inconsistenza degli impegni documentali.
b) Per La __________ è invece di portata decisiva che l'ing. __________ non si sia "mai opposto o anche solo espresso" sulla prospettiva di concordato con abbandono dell'attivo, ritenuto che è "circostanza rilevante" la riduzione di pretese di creditori privilegiati che consentirà il pagamento integrale dei privilegiati e un "evidente aumento del dividendo a favore dei chirografari"; anche le trattative condotte con possibili acquirenti sono "serie e tuttora in corso" e un loro positivo esito rappresenterebbe una circostanza utile per tutti i creditori.
6. Le decisioni in materia di moratoria concordataria non crescono in giudicato materiale - e quindi non si dà immutabilità della (prima) sentenza, del suo contenuto e dei suoi effetti, tale da escludere la proponibilità di una nuova domanda sullo stesso oggetto e tra le stesse parti (cfr., tra tanti, Oscar Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, Berna 1992, p.199 n.59 e p.200 n.66 ss.; Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zurigo 1979, p.364; Rep. 1989 p.210) - ma solo formale, nel senso che la sentenza non può più essere impugnata con i rimedi ordinari di diritto (appello) ed è quindi esecutoria (Vogel, op. cit., p.199 n.61 e p.200 n.64): una seconda domanda può quindi essere formulata, a condizione che si fondi su nuove circostanze di fatto, rilevanti e di immediato riscontro (cfr. Cometta, op. cit. n. 2.4. a) e rif. ivi).
Ad esempio, se la prima domanda di moratoria è stata respinta per mancanza di dati contabili aggiornati, si potrà chiedere di nuovo la moratoria purché si producano contestualmente gli elementi che prima non vi erano. Idem se si presenta una garanzia ex art. 306 cpv.2 n.2 LEF di soggetto di diritto di solvibilità certa, mentre in precedenza il prospettato dividendo concordatario si riduceva a vaga promessa.
La prestazione di una garanzia sufficiente per assicurare un dividendo al massimo dell'1% è irrilevante poiché inidonea, atteso che la proposta di concordato deve essere seria e rispettosa dei diritti dei creditori (Cometta, op. cit., n. 2.1. d):
a) nel concordato ordinario non va concessa la moratoria se si ipotizza un dividendo concordatario del 2%: in casi siffatti, è di tutta evidenza che i creditori sono meglio tutelati dalla procedura di liquidazione fallimentare, avuto riguardo al suo minor costo (CEF 22 febbraio 1995 in re J. S. cons.8. In linea di principio è inidonea ogni ipotesi di dividendo inferiore al 10% poiché verosimilmente lesiva delle legittime aspettative dei creditori, ai quali non si può imporre un sacrificio finanziario esagerato per raffronto ai vantaggi che derivano al debitore). Al debitore resta comunque sempre riservata la facoltà, verificandosene i presupposti, di richiedere il concordato fallimentare;
b) nel concordato con abbandono dell'attivo va prospettata l'esistenza di un residuo attivo che consenta non solo il pagamento dei crediti privilegiati ma anche di un dividendo concordatario. Quando già con l’istanza si dà certezza che non vi sarà attivo, la moratoria non può essere concessa, ritenuto che la procedura si esaurirebbe in uno sterile esercizio giurisdizionale, capace solo di determinare l’aumento del passivo quale conseguenza delle spese procedurali e della notula del commissario.
7.
a) Va evitata per ovvie ragioni la reiterazione delle domande al solo scopo di differire artatamente un fallimento ormai inevitabile: è infatti costitutivo di violazione del precetto della buona fede ogni comportamento che contrasta in tutta evidenza con quanto ogni soggetto di diritto corretto e leale farebbe in circostanze similari.
b) Il diritto di essere sentito nella fase di concessione, che è riservato al debitore istante, è relativo e si manifesta solo se la moratoria concordataria non viene concessa, venendo in caso contrario a mancare il pregiudizio giuridico.
I creditori non possono invece richiamarsi all'obbligo del contraddittorio, ritenuto che il precetto costituzionale non è violato se viene loro riconosciuta la legittimazione al ricorso contro il giudizio di concessione della moratoria, come è ora il caso nel Cantone Ticino in seguito al mutamento giurisprudenziale.
8. Nel caso di specie può darsi una seconda moratoria solo ove siano dimostrate in termini di verosimiglianza accresciuta nuove circostanza di fatto, rilevanti e di immediato riscontro.
a) Le trattative in vista della cessione della ditta, anche se in minima parte nuove, restano comunque ancora in quella fase nebulosa in cui si dibattono da oltre un anno e sono pertanto inidonee a costituire fatto rilevante, a prescindere dalla carenza dell'ulteriore requisito cumulativo dell'immediato riscontro.
b) La rinuncia di creditori privilegiati a parte dei loro crediti è fatto nuovo.
Per l'ossequio del presupposto della rilevanza del novum va esaminato se, al momento della presentazione della seconda domanda di moratoria, fosse stato ipotizzabile ritenere che la doppia maggioranza richiesta per ottenere l'omologazione del concordato sarebbe stata conseguita. Detto altrimenti, si pone la questione a sapere se i creditori che hanno accettato il primo concordato - sulla base di un dividendo concordatario prospettato e da garantire al 17% - sarebbero ugualmente disposti al consenso anche se non vi fosse garanzia di dividendo alcuno perché il concordato, cui il debitore tende, è quello con abbandono dell'attivo, con tutta l'alea immanente a siffatta specie.
Difficile propendere in senso affermativo, tanto più che manca anche qualsivoglia valida garanzia per il soddisfacimento dei creditori privilegiati, per la parte di privilegio su cui non vi è stata rinuncia.
La vexata quaestio può rimanere indecisa: quand'anche fosse ammessa la rilevanza, verrebbe comunque a mancare il requisito cumulativo dell'immediato riscontro.
c) Sarebbe invece stato fatto nuovo, rilevante e di immediato riscontro, la dazione al giudice del concordato - al momento della presentazione il 15 novembre 1995 della seconda istanza di moratoria - di valida garanzia ex art. 306 cpv.2 n.2 LEF, per l'importo ridotto di un milione di franchi o poco meno per la rinuncia alla garanzia di creditori privilegiati.
Siffatta omissione, manifesta, non pregiudicherà comunque a La __________ il diritto di richiedere, ove se ne realizzassero i presupposti, il concordato fallimentare ex art. 317 LEF.
9. Il ricorso dell'ing. __________, limitatamente alla domanda volta alla reiezione della seconda domanda di moratoria, va accolto. Non si può invece accedere uno actu alla declaratoria di decozione, su cui sarà chiamato a determinarsi in prima istanza il giudice del fallimento, la sospensiva ex art. 173a LEF essendo venuta a decadere.
Il grado di prevalenza del ricorrente è valutato nel rapporto 3/4 a 1/4, l'ing. __________ avendo prevalso sulla legittimazione al ricorso dei creditori e sulla reiezione della seconda domanda di moratoria mentre la controparte ha solo evitato l'immediata dichiarazione di fallimento.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 293 ss. LEF,
PRONUNCIA
1. Il ricorso 22 dicembre 1995 dell'ing. __________, è parzialmente accolto.
1.1 Di conseguenza il giudizio di prima sede viene così riformato:
"1. La sentenza 12 dicembre 1995 del Pretore di Mendrisio-Sud, quale Autorità inferiore dei concordati, nella procedura di moratoria per concordato con abbandono dell'attivo proposta da __________, è annullata.
2. È revocata la moratoria concessa il 12 dicembre 1995 a La __________.
3. Ogni creditore può chiedere, entro dieci giorni dalla pubblicazione, l’immediata dichiarazione di fallimento.
4. La tassa di giustizia in Fr. 150.-- è a carico di __________ ".
2. La tassa di giustizia di seconda sede in Fr. 225.--, già anticipata dall'ing. __________, è a carico di __________ che rifonderà all'ing. __________ Fr. 1'000.-- per parte di indennità.
3. E' ordinata la pubblicazione del dispositivo di questa sentenza sul Foglio ufficiale svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale cantonale.
4. Intimazione: __________
Comunicazione: Pretura di Mendrisio-Sud
Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio
Ufficio dei registri di Mendrisio.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale Autorità superiore dei concordati
Il presidente La segretaria