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Incarto n. |
7 novembre 1996 /B/fp/fb |
In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dei giudici: |
Pellegrini,
vicepresidente,
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 1. settembre 1995 da
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__________ rappr. da: __________
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contro |
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__________ patr da: avv. __________
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tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 9/1agosto 1994 quale debitore solidale e ai PE n. __________, __________, __________, __________del 9/11 agosto 1995 quale terzo proprietario dell’immobile;
sulla quale istanza la Pretore di Mendrisio-Nord con sentenza 4 dicembre 1995 ha così deciso:
“I. Le istanze 1. settembre 1995 del __________, sono accolte.
§. Di conseguenza, le opposizioni interposte __________, ai PE no. __________ (quale debitore solidale), ____________________, __________, __________05 (quale terzo proprietario del pegno) del 9 agosto 1995 dell’UEF di Mendrisio, sono rigettate in via provvisoria per Fr. 3’000’000.-- oltre interessi al 7% dal 1. luglio 1992 al 26 ottobre 1992 e al 10% dal 27 ottobre 1992 e Fr. 2’270.-- per spese esecutive.
La tassa di giustizia di Fr. 300.-- è a carico di __________, che rifonderà al __________ Fr. 1’000.-- a titolo di indennità.
§§. Di conseguenza le opposizioni interposte da __________, ai PE no. __________ (quale debitore solidale), __________, 9 agosto 1995 dell’UEF di Mendrisio, sono rigettate in via provvisoria per Fr. 3’000’000.-- oltre interessi al 7% dal 1. luglio 1992 al 26 ottobre 1992 e al 10% dal 27 ottobre 1992 e Fr. 2’270.-- per spese esecutive.
La tassa di giustizia di Fr. 300.-- è a carico di __________, che rifonderà al __________ Fr. 1’000.-- a titolo di indenità.”
Sentenza tempestivamente dedotta in appello da __________ che con atto 15 dicembre 1995 ha postulato la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;
con osservazioni 18 gennaio 1996 la parte appellata si è opposta al gravame, protestate spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto
A. Con PE n. __________del 9/1 agosto 1995 risp. PE n. __________, __________, __________e __________ del 9/11 agosto 1995 il __________ ha escusso __________ per l’incasso di Fr. 3’000’000.-- oltre interessi al 10% dal 1. luglio 1992, indicando quale titolo di credito: “Concessione di credito di data __________4, disdetta di data __________ - Fr. 2’500’000.-- cartella ipotecaria al portatore, gravante in I° grado le particelle no. __________e ________ Fr. 500’000.-- cartella ipotecaria al portatore, gravante in II° grado le particelle no. __________e _________ Disdetta cartelle ipotecarie di data __________.
Interposta tempestiva opposizione dall’escusso la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretore.
B. La procedente fonda la sua pretesa su un contratto di mutuo ipotecario 5 luglio 1990 (doc. D) e le relative conferme 21 luglio 1993, 4 maggio 1994 e 30 giugno 1994 (doc. E, F e G) con i quali ha concesso ad __________ ed a ulteriori quattro debitori solidali un mutuo di Fr. 3’0000’000.--, garantito da due cartelle ipotecarie al portatore per un valore nominale di Fr. 2’500’000.-- risp. Fr. 500’000.-- (doc. B e C). Il __________ ha inoltre prodotto due riconoscimenti di debito sottoscritti dal debitore datati 6 luglio 1994 (doc. H e I) per Fr. 2’437’019.95 risp. Fr. 650’000.-- oltre interessi a partire dal 1. luglio 1994. Con scritto 19 giugno 1995 (doc. N) la creditrice ha disdetto i crediti in conto corrente risp. i mutui ipotecari così come i crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie doc. B e C per il 17 luglio 1995.
C. All’udienza di contraddittorio l’escusso ha rilevato di non esservi stato citato nè come debitore, nè come terzo proprietario dell’immobile. Egli ha poi eccepito la mancanza di una valida notifica della disdetta nei suoi confronti, ritenuto che la lettera 19 giugno 1995 (doc. H) sarebbe stata inviata alla __________ ha inoltre sostenuto che nel contratto di mutuo ipotecario doc. D, così come nei doc. E, F e G non è stata esplicitamente sottoscritta nessuna elezione di domicilio presso la __________ Questa ha fatto pervenire al rappresentante legale dell’escusso le domande di rigetto inc. n. 465 e 469, così come tutta la documentazione, compresi i PE n. __________e __________.Tali atti non sono stati, tramite la __________, notificati validamente.
D. Con sentenza 4 dicembre 1995 la Pretore di Mendrisio-Nord ha accolto l’istanza argomentando che la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF. In prima sede l’eccezione di carente notifica è stata respinta, mentre il tasso d’interesse al 10% è stato riconosciuto solo dal 27 ottobre 1992, avendo le parti, precedentemente a questa data, pattuito un tasso inferiore del 7%
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato __________ riconfermandosi in sostanza nelle sue argomenazioni di prima sede.
F. Con osservazioni 18 gennaio 1996 la parte appellata ha contestato la tempestività dell’atto di appello, opponendosi poi al gravame con allegazioni di cui, se del caso, si dirà in seguito.
Considerato
in diritto
1. Ex art. 308 cpv. 1 CPC in procedura sommaria l’appello si propone entro il termine di dieci giorni.
Ritenuto che la sentenza impugnata reca il timbro d’intimazione 4 dicembre 1995, essa è pervenuta all’appellante il più presto il 5 dicembre 1995, per cui il termine per appellare è giunto a scadenza il 15 dicembre 1995.
Il timbro postale apposto sulla busta contenente l’atto di appello reca la data 15 dicembre 1995, per cui è data la tempestività del gravame.
2.
a) Ex art. 120 CPC la notificazione di atti giudiziari avviene con la consegna di un esemplare di essi al destinatario.
È inammissibile il reclamo dell’escusso tendente ad annullare l’esecuzione per notificazione irregolare, se ciò malgrado, egli sia giunto in possesso dell’atto a lui destinato, venendo a mancare un interesse giuridico degno di protezione. Questa massima deve valere, per analogia, anche per la notifica di tutti gli atti giudiziari, ritenuta l’ammissione o la prova certa che l’atto è stato nonostante tutto ricevuto nei termini che permettono alla parte di essere messa nelle condizioni per rispondere (cfr. Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 120 n. 6 e rif. ivi).
b) Dalla documentazione agli atti risulta che il rappresentante legale di __________ si è presentato all’udienza di contraddittorio munito di una procura generale sottoscritta dall’appellante (doc. 4). Che egli sia stato nella condizione di rispondere all’istanza di rigetto emerge dal verbale composto di ben 5 pagine. Le allegazioni dell’appellante in merito alla carente notifica dell’istanza di rigetto vanno pertanto respinte.
3.
a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b) Il giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Cometta, op. cit. in Rep p. 331)
c) Il contratto di mutuo costituisce riconoscimento di debito per il rimborso della somma mutuata, quando cumulativamente sono adempiuti i seguenti requisiti:
- vi è contratto di mutuo scritto;
- vi è la prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o da una ricevuta separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale pattuito;
- la pretesa deve essere inoltre esigibile (cfr. CEF 19 giugno 1990 in re J./W.SA).
d) Il divieto dell’abuso di diritto è un principio generale applicabile a tutto l’ordinamento legale, compresa la procedura esecutiva (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 334).
e) Ex art. 321 cpv. 1 lett. b CPC in sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed ecczioni.
Di conseguenza i documenti prodotti dal _________ con le sue osservazioni vanno estromessi dall’incarto, poiché proceduralmente irriti.
f) In casu vi è contratto di mutuo scritto (doc. D, E, F e G). Che la somma mutuata è stata trasferita ai mutuatari si deduce dai doc. D, E, F, G, H e I, così come dal fatto che la mutuante detiene le cartelle ipotecarie doc. B e C. Per quel che concerne l’esigibilità della pretesa va rilevato che sulla disdetta doc. H appaiono solo i nomi dei destinatari. __________ ha dal canto suo dichiarato che la disdetta è pervenuta alla __________. Questa affermazione dimostra che, se anche la disdetta non è stata inviata al suo indirizzo personale, egli ne è tuttavia venuto a conoscenza. Eccepire che la disdetta non è avvenuta validamente, costituisce pertanto abuso di diritto, per cui l’eccezione d’inesigibilità va respinta. Di conseguenza, essendo adempiuti i requisiti di cui al considerando 3.b), la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF. Contrariamente a quanto ritenuto dalla prima giudice, il rigetto provvisorio dell’opposizione può tuttavia essere concesso, sulla base dei riconoscimenti di debito doc. H e I, limitatamente a Fr. 2’437’019.95 oltre interessi al 6% dal 1. luglio 1994 risp. Fr. 650’000.-- oltre interessi al 6.5% dal 1. luglio 1994, questi tassi essendo stati pattuiti nelle conferme di credito doc. F e G.
4. L’appello 15 dicembre 1995 di __________ va di conseguenza parzialmente accolto. L’effetto dell’accoglimento parziale dell’appello e la conseguente riforma della sentenza pretorile non si estende tuttavia anche al condebitore solidale __________, non avendo egli presentato appello.
La tassa di giustizia e l’indennità seguono il grado di soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l’art. 82 LEF
pronuncia
I. L’appello 15 dicembre 1995 di __________ è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 4 dicembre 1995 della Pretore di Mendrisio-Nord è così riformata:
"I. L’istanza 1. settembre 1995 del __________, presentata contro __________ è parzialmente accolta.
§.
1. Di conseguenza è rigettata in via provvisoria l’opposizione interposta al PE n. __________ del 9/11 agosto 1995, risp. n. __________, __________, __________e __________del 9/11 agosto 1995 dell’UEF di Mendrisio per Fr. 2’437’019.95 oltre interessi al 6 % dal 1. luglio 1994 risp. per Fr. 650’000.-- oltre interessi al 6.5% dal 1. luglio 1994
2. La tassa di giustizia di Fr. 300.--, da anticipare dalla parte istante, è per 1/5 a carico del __________ e per 4/5 a carico di __________, il quale rifonderà al __________ Fr. 800.-- quale parte di indennità.
II. L’istanza 1. settembre 1995 del __________ o, presentata contro __________ è accolta.
§§. invariato”
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 450.--, già anticipata dall’appellante, è per 1/5 a carico del __________ e per 4/5 a carico di __________, il quale rifonderà al __________ Fr. 800.-- quale parte di indennità.
III. Intimazione: - __________
Comunicazione alla Pretura di Mendrisio Nord
per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria