
Incarto n. 14.95.00204	Lugano 27 settembre 1996 /B/fc/fb	In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Cometta, presidente,
Pellegrini e Zali

segretaria:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 31 luglio 1995 da

__________

patr. dall'avv. __________

contro

__________

patr. dall'avv. __________

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 26 maggio/12 giugno 1995 dell’UE di Lugano;

sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, con sentenza 24/27 novembre 1995 ha così deciso:

“1. L’istanza è accolta e, di conseguenza, l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è rigettata in via provvisoria per Fr. 60’000.-- ed interessi al 7.5% dal 30 giugno 1995.

2. La tassa di giustizia in Fr. 200.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l’obbligo di rifondere alla controparte Fr. 540.-- a titolo di indennità”.

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escusso che con atto 7 dicembre 1995 ha postulato la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;

con osservazioni 22 dicembre 1995 la parte appellata si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;

esaminati atti e documenti,

ritenuto

in fatto

A. Con PE n. __________del 26 maggio/12 giugno 1995 dell’UE di Lugano il __________ ha escusso __________ per l’incasso di Fr. 60’000.-- oltre interessi al 7.50% dal 25 aprile 1995, indicando quale titolo di credito: “Effetto di nominali Fr. 60’000.--, emesso il 10.4.1995, scadenza il 25.4.1995, firmato dai signori __________ ed __________ ed avallato dal debitore escusso”.

Interposta tempestiva opposizione dal debitore, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretore.

B. La procedente fonda la sua pretesa su un vaglia cambiario di nominali Fr. 60’000.--, datato 10 aprile 1995, emesso dai debitori solidali __________ ed __________ all’ordine della Banca __________, con scadenza al 25 aprile 1995, recante l’avallo di __________. A tergo l’effetto cambiario reca la girata all’ordine della __________ con l’indicazione “sans garantie”. La procedente ha prodotto l’autorizzazione al riempimento datata 12 marzo 1986 sottoscritta dagli emittenti e per accordo dall’escusso (doc. Z e G).

C. All’udienza di contraddittorio l’escusso ha sostenuto che il vaglia cambiario è stato consegnato alla creditrice, insieme con altre garanzie, per un debito contratto da __________ ed __________. Secondo l’avallante il debito cambiario sussiste pertanto solo nella misura in cui sussiste il debito principale. Il credito di base è stato più volte rinegoziato con particolare riferimento alle garanzie prestate. Ogni rinegoziazione costituisce una novazione. Il debitore ha poi argomentato che le lettere prodotte dalla procedente fissano solo il limite dei crediti concessi. La somma di Fr. 70’000.-- , indicata in quella datata 21 maggio 1992 non coincide necessariamente con il debito effettivo. Inoltre secondo __________ l’avallo provoca solidarietà dell’avallante con gli emittenti verso il creditore. Nel rapporto interno l’escusso ha un diritto di regresso per la totalità della somma che avrà pagato, mentre nessuna quota é a suo carico. Ex art. 149 cpv. 1 CO il debitore solidale, cui spetta il regresso, subentra infatti in tutti i diritti del creditore fino a concorrenza di quanto ha pagato. L’avallante si ritiene pertanto al beneficio della surrogazione legale. Considerato che si era dichiarato pronto a pagare a condizione che potesse accedere alle altre garanzie e l’offerta non é stata accettata, __________ sostiene di avere conservato tutte le altre eccezioni.

D. Con sentenza 24 novembre 1995 la Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, ha accolto l’istanza argomentando che l’impegno assunto dall’escusso è di natura cambiaria, per cui applicabili sono le norme di diritto cambiario e non le norme di carattere generale citate dal debitore. L’avallante è obbligato in via principale ed il suo impegno é valido incondizionatamente, in particolare senza che il portatore del titolo gli consenta l’accesso ad altre garanzie. Ex art. 1044 cpv. 1 e 2 CO egli risponde in solido verso il portatore ed il portatore ha il diritto di agire contro queste persone individualmente o congiuntamente e non é tenuto ad osservare l’ordine nel quale si sono obbligate.

E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l’escusso riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.

F. Con osservazioni 22 dicembre 1995 la parte appellata si è opposta al gravame con argomentazioni di cui, se del caso, si dirà in seguito.

G. Con scritto 2 aprile 1996 la rappresentante della __________ ha comunicato che la sua patrocinata ha ceduto il credito inerente la procedura in esame alla __________ a, e che la cessione è stata notificata al debitore. Essa ha poi prodotto una dichiarazione 22 marzo 1996 della cessionaria confermante il mandato di patrocinio.

Considerato

in diritto

a) Il giudizio d’appello può poggiare solo sui documenti prodotti avanti il primo giudice, tenendo conto delle allegazioni ivi ritualmente formulate: non é quindi proceduralmente ammissibile la produzione per la prima volta in sede d’appello di nuovi documenti in evidente contrasto con il principio procedurale (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC) secondo cui alle parti non é consentito, in seconda sede, addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese in Rep 1989 p. 333).

b) Lo scritto 2 aprile 1996 della patrocinatrice della procedente concernente la pretesa cessione del credito in esame alla __________ va pertanto estromesso dall’incarto, poiché proceduralmente irrito ex art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, essendo stato formulato la prima volta in sede d’appello.

a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).

Nel caso di un’esecuzione ordinaria per titolo cambiario l’esame della sua esecutività si estende all’accertamento della validità del titolo sotto il profilo del diritto cambiario (Rep 1979 p. 400-401 e 1949 p. 312; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 59 p. 141).

b) Ex art. 1000 CO se una cambiale, incompleta quando fu emessa, viene completata contrariamente agli accordi interceduti, l’inosservanza di tali accordi non può essere opposta al portatore, a meno che questi abbia acquistato la cambiale in mala fede, ovvero abbia commesso colpa grave acquistandola.

Diversamente che nel caso di un titolo cambiario incompleto, in un effetto cambiario in bianco l’emittente tralascia intenzionalmente alcuni punti essenziali (art. 1000 CO). L’emittente autorizza il primo prenditore a completare la parte lasciata in bianco. Questa autorizzazione passa quale diritto accessorio con il trasferimento del titolo cambiario ai successori del primo prenditore. La portata dell’autorizzazione al riempimento é determinata dall’accordo dell’emittente con il primo prenditore (cfr. Arthur Meier-Hayoz/H.C. von der Crone, Wertpapierrecht, Berna 1985, § 9 n. 39 e 40 p. 152/153).

c) Il vaglia cambiario doc. Z adempie i requisiti di cui all’art. 1096 CO e costituisce in linea di principio valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione.

a) Ex art . 1004 cpv. 1 CO, applicabile secondo l’art. 1098 CO anche al vaglia cambiario, la girata trasferisce tutti i diritti inerenti al vaglia cambiario.

Ex art. 1006 cpv. 1 CO il detentore del vaglia cambiario è considerato portatore legittimo se giustifica il suo diritto con una serie continua di girate. Chi si legittima in tal modo, vale fino a prova contraria, anche come legittimato materialmente, come proprietario del titolo cambiario e pertanto come creditore del credito cambiario (cfr. A. Meier-Hayoz/H.C. von der Crone, op. cit. § 11 p. 181 n. 53).

b) Ex art. 1022 CO l’avallante è obbligato nello stesso modo di colui per il quale l’avallo è stato dato.

c) Ex art. 1044 cpv. 1 e 2 CO, applicabile anche al vaglia cambiario per il rinvio dell’art. 1098 CO, l’emittente, il girante e l’avallante del vaglia cambiario rispondono in solido verso il portatore. Il portatore ha diritto di agire contro queste persone individualmente o congiuntamente e non è tenuto ad osservare l’ordine nel quale si sono obbligate.

d) Ex art. 1007 CO, pure applicabile ex art. 1098 CO anche al vaglia cambiario, la persona contro la quale sia promossa azione cambiaria non può opporre al portatore le eccezioni fondate sui rapporti suoi personali con l’emittente o con i portatori precedenti a meno che il portatore, acquistando la cambiale, abbia agito scientemente a danno del debitore.

e) In casu la __________ oltre a girare il vaglia cambiario doc. Z a favore della __________, ha pure ceduto a quest’ultima con atto 17 giugno 1993 (doc. A) il credito vantato nei confronti di __________ a ed __________, unitamente a tutte le garanzie relative e diritti accessori ivi connessi.

Pertanto la __________, quale girataria e portatrice legittima del vaglia cambiario in esame, è divenuta creditrice del credito cambiario e può pretenderne il pagamento dall’avallante, ritenuto che ex art. 1044 cpv. 1 e 2 ha il diritto di agire individualmente contro quest’ultimo. Infatti, contrariamente a quanto sostenuto dall’escusso, solo dopo il pagamento del debito cambiario, egli é surrogato nei diritti della creditrice. D’altro canto ex art. 1007 CO __________ non può sollevare alcuna eccezione nei confronti della girataria __________, ritenuto che non è stato eccepito che essa abbia agito scientemente a danno del debitore.

Ex art. 1045 CO giustificato é tuttavia solo un tasso d’interesse del 6%. Il rigetto provvisorio dell’opposizione può essere pronunciato pertanto limitatamente a Fr. 60’000.-- oltre interessi al 6% dal 30 giugno 1995.

3. L’appello 7 dicembre 1995 di __________ va quindi parzialmente accolto.

Tassa di giustizia e indennità seguono la pressoché totale soccombenza dell’appellante (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 82 LEF, 1000, 1004 cpv. 1, 1006 cpv. 1, 1007, 1022, 1044 cpv. 1 e 2 e 1045 CO

pronuncia

I. L’appello 7 dicembre 1995 __________ è parzialmente accolto.

Di conseguenza la sentenza 24/27 novembre 1995 della Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, va così riformata:

“1. L’istanza 31 luglio 1995 del __________ è parzialmente accolta.

Di conseguenza l’opposizione interposta al PE n. __________del 26 maggio/12 giugno 1995 dell’UE di Lugano é respinta in via provvisoria limitatamente a Fr. 60’000.-- oltre interessi al 6% dal 30 giugno 1995.

2. La tassa di giustizia di Fr. 200.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l’obbligo di rifondere alla controparte Fr. 540.-- a titolo di indennità.”

II. La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 300.--, già anticipata dall’appellante, é a carico di __________, che rifonderà al __________ Fr. 600.-- a titolo di indennità.

III. Intimazione a: - __________

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria