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Incarto n. |
18 dicembre 1995/B/fc/fb |
In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dei giudici: |
Cometta,
presidente
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo nella procedura fallimentare dipendente dall’istanza 3 ottobre 1995 presentata da
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__________
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contro |
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__________ patr. dall'avv. __________
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rilevato che con sentenza 27/28 novembre 1995 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha decretato:
“1. E` pronunciato il fallimento di __________, a far tempo da lunedì __________ alle ore 14.00.
2./ 3./ 4. omissis”.
Sentenza tempestivamente dedotta in appello il 29 novembre 1995 da __________ che ne postula l’annullamento:
ritenuto di dover procedere ex art. 313 bis CPC;
esaminati atti e documenti;
.
ritenuto
in fatto:
A. Con istanza 3 ottobre 1995 la __________ ha chiesto il fallimento di __________ per l’importo di Fr.16’958 oltre accessori e dedotti eventuali acconti.
B. All’udienza di contraddittorio del 15 novembre alle ore 14.00 nessuno è comparso.
C. L’appellante ha argomentato che in seguito all’udienza di contraddittorio del 15 novembre 1995, alle quale nessuno è comparso, la Pretore ha assegnato alla creditrice un termine di 10 giorni per versare l’anticipo sotto la comminatoria della reiezione dell’istanza. Con lettera 24 novembre 1995 l’escusso si è rivolto alla __________ sottoponendole due soluzioni; la resa dell’impianto __________ o un nuovo contratto con rate di entità inferiori. Prima di ricevere una risposta da parte della creditrice, è stato decretato il fallimento. Il debitore ha sostenuto di avere ritenuto in buona fede che prima della pronuncia del fallimento avrebbe ricevuto da parte della Pretore un ulteriore avviso dell’avvenuto versamento, con assegnazione di un termine per far fronte al pagamento. Secondo l’appellante l’assegnazione di termine 15 novembre 1995 non sarebbe stata sufficientemente chiara, ma tale da generare la cattiva interpretazione di cui è rimasto vittima
Considerato
in diritto:
1.
a) Ex art. 171 LEF il giudice decide seduta stante, anche in assenza delle parti. Egli dichiara il fallimento, salvo nei casi previsti dagli art. 172 e 173. Secondo l’art. 172 n. 3 LEF il giudice rigetta la domanda di fallimento quando il debitore provi con documenti che il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto o che il creditore gli ha concesso una dilazione.
b) L’appellante adduce di essersi atteso da parte della Pretore, prima della pronuncia del fallimento, un’ulteriore comunicazione dell’avvenuto pagamento dell’anticipo delle spese dell’Ufficio fallimenti, con l’assegnazione di un termine per far fronte al pagamento del suo debito.
c) La questione a sapere se possono essere ammessi in seconda sede fatti, prove ed eccezioni nuovi va risolta facendo capo al diritto processuale civile cantonale, atteso che per l’art. 25 n. 2 LEF il cantone ha facoltà sia di ammettere, sia di limitare, sia di escludere fatti nuovi nella procedura di ricorso di cui all’art. 174 LEF.
Per gli art. 385 ss. CPC l’istanza di fallimento è trattata con la procedura sommaria (cfr. in particolare l’art. 387 CPC).
Contro la decisione in prima sede del pretore è dato il rimedio dell’appellazione a questa Camera: il termine di ricorso è di dieci giorni. A prescindere da queste particolarità, l’art. 388 CPC non modifica in nulla le regole che disciplinano l’istituto dell’appello. Queste escludono, in virtù dell’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, la facoltà di addurre in seconda sede nuovi fatti, prove ed eccezioni (cfr., tra tante, CEF 28 maggio 1980 in re C. SA, in Rep 1981 p. 420; CEF 28 gennaio 1988 in re A. AG c. F.T. e 8 agosto 1989 in re B.A. c. A.SA).
La scrivente Camera ha, per prassi costante, stabilito una particolarità procedurale in caso di dichiarazione di fallimento, negando l’ammissibilità di nova in senso proprio (ossia fatti verificatisi dopo il giudizio impugnato), ma ammettendo gli pseudonova (ossia fatti rilevanti realizzatisi ante declaratoria di decozione ma non portati a conoscenza del primo giudice), cfr. tra tante CEF 8 agosto 1989 in re B.A. c. A. SA oltre CEF 7 giugno 1983 in re E. c. I. p. 4-5.
Gli pseudonova devono essere tali da escludere la pronuncia del fallimento, qualora fossero stati tempestivamente noti al pretore, e non devono apparire come un ripiego o un espediente abilmente ideato per evitare il fallimento con i gravi effetti che ne conseguono (cfr. DTF 28 gennaio 1988 in re A.AG c. F.T. cons. 1 i.f. e rif. ivi).
d) Secondo l’art. 171 LEF il giudice del fallimento decide seduta stante. In casu l’escusso non è comparso all’udienza di contraddittorio. Con l’appello non ha sostenuto e tanto meno dimostrato di avere rimborsato completamente il suo debito risp. di avere ottenuto dalla __________ una dilazione prima della pronuncia del fallimento e di non averli portati a conoscenza della giudice durante l’udienza di contraddittorio. La lettera 24 novembre 1995 (doc. B), non solo è stata inviata alla creditrice dopo l’udienza di contraddittorio, ma non ha trovato alcun riscontro da parte della creditrice. Che la Pretore abbia assegnato un termine alla __________ per il versamento dell’anticipo per le spese di fallimento e abbia emesso la sentenza solo il 27 novembre 1995 è ininfluente. Infatti, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, gli pseudonova sono fatti che sarebbero dovuti essere portati a conoscenza del primo giudice durante l’udienza di contraddittorio, così da escluderne la pronuncia. La giudice del fallimento, dopo l’udienza di contraddittorio, non era d’altro canto tenuta ad assegnare alcun termine al debitore per il pagamento dei suoi debiti.
2. L’appello 29 novembre 1995 di __________ va di conseguenza respinto.
La tassa di giustizia segue la soccombenza (art. 54 OTLEF), mentre non si assegnano indennità.
Per i quali motivi, richiamati gli art. 171 e 172 LEF, nonchè i disposti citati
pronuncia
1. L’appello 29 novembre 1995 __________ o, è respinto.
2. La tassa di giustizia di Fr. 120.--, già anticipata dall’appellante, resta a suo carico.
3. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5
per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria