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Incarto n. |
11 aprile 1997/FC/fb |
In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dei giudici: |
Cometta,
presidente,
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 4 agosto 1995 da
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__________ patr. dallo studio legale __________
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contro |
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__________ rappr. dal presidente del Consiglio di amministrazione dott. __________, patr. dall'avv. __________
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per ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n. __________ del 6/18 luglio 1995 dell’UE di Lugano;
sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura di Lugano ha così deciso il 9/17 novembre 1995:
1. L'istanza è accolta e, di conseguenza, l'opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________ dell’UE di Lugano è rigettata in via provvisoria per Fr. 2'800'000.-- e interessi al 7% dal 13 giugno 1988 su Fr. 800'000.-- e dal 22 maggio 1989 su fr. 2'000'000.--.
2. TG in Fr. 1'000.--, da anticipare dall'istante, è a carico della parte convenuta che rifonderà alla controparte Fr. 3'000.-- di indennità;
decisione tempestivamente dedotta in appello il 30 novembre 1995 dalla parte escussa che ha chiesto la reiezione dell'istanza, protestate spese e ripetibili;
mentre la precettante con osservazioni 11 gennaio 1996 l'appellato ha chiesto la reiezione dell'appello, protestate spese e indennità;
ritenuto
in fatto:
A. __________ ha concesso un mutuo di Fr. 4'317'500.--, valuta 31 dicembre 1988, a __________ e __________ quali debitori solidali che si sono riconosciuti come tali per l'importo indicato al doc. D.
A garanzia del mutuo, i debitori __________ e __________ hanno costituito il 10 luglio 1989, in pegno manuale a favore di __________, 5 cartelle ipotecarie al portatore per complessivi Fr. 5'000'000.-- gravanti il fondo part. n. __________ RFD di __________ di proprietà di __________ (doc. E).
B. Il 9 novembre 1990 __________ ha avviato due esecuzioni in via di realizzazione del pegno manuale contro i debitori solidali __________ e __________: le opposizioni interposte dai debitori sono state rigettate in via provvisoria con sentenze 25 marzo 1992 dell'__________ (doc. F1 e F2), confermate dai pronunciati 22 settembre 1992 dell'Obergericht del Cantone __________ (doc. G1 e G2).
Il pubblico incanto delle cartelle ipotecarie date in pegno da __________ e __________ a __________ non ha ancora avuto luogo perché "è tuttora pendente un ricorso al Tribunale federale contro la sentenza che ha negato l'assistenza giudiziaria per la causa di inesistenza del debito promossa da __________ " (doc. H1 e H2; istanza p.4, n.2).
C. __________ ritiene di poter procedere direttamente contro __________ quale terzo proprietario del pegno in virtù dei patti 3 e 5 del contratto di costituzione di pegno passato tra __________ e i debitori solidali __________ e __________, la cui formulazione è - per quanto qui di rilievo - la seguente:
3. Der Pfandgeber [i debitori solidali __________ e __________] ermächtigt die Pfandnehmerin __________] in seinem Namen Kündigungen auf den verpfändeten Forderungen vorzunehmen.
5. Für Wahrung der Rechte am Pfandgegenstand - Eingaben in Rechnungsrufen, Liquidationen, Sanierungen, Konkurse, Nachlassverträgen usw., Kündigungen, Überwachung von Fälligkeiten, Auslosungen, Konversionen usw. - hat der Pfandgeber zu sorgen. Die Pfandnehmerin ist dazu nicht verpflichtet, wohl aber berechtigt. Ferner ist sie berechtigt, bei hinterlegten Grundpfandtiteln und Forderungen die Mietzinsansprüche nach Art. 806 ZGB geltend zu machen, wie wenn sie Eigentümerin der Titel wäre".
D. Con lettera 21 giugno 1991 a __________ (doc. I), __________ - richiamati i patti n.3 e 5 del contratto di costituzione di pegno passato tra __________ e i debitori solidali __________ e __________ - ha disdetto per il 31 dicembre 1991 nei confronti di __________, die in den oben erwähnten Titeln verbrieften Kapitalbeträge sowie Zinsen".
E. Con precetto esecutivo nell'esecuzione n. __________ in via di realizzazione di un pegno immobiliare del 6/18 luglio 1995 __________ procede contro __________ per Fr. 2'800'000.-- oltre accessori. Quale titolo di credito sono indicate tre delle cinque cartelle ipotecarie date in pegno a __________ dai debitori solidali __________ e __________ per gli importi di Fr. 800'000.-- in 4. rango, Fr. 800'000.-- in 5. rango e Fr. 1'200'000.-- in 6. rango, complessivamente Fr. 2'800'000.-- (doc. L, M e N).
F. Interposta opposizione al PE, la precettante ne ha chiesto il rigetto provvisorio con istanza 4 agosto 1995, evidenziando che le tre cartelle ipotecarie costituiscono titolo di rigetto provvisorio per Fr. 2'800'000.-- oltre accessori, "la volontà della convenuta di obbligarsi risultando dalla tre cartelle ipotecarie dove essa si dichiara debitrice verso il portatore delle cartelle per gli importi indicati".
G. All'udienza per il contraddittorio la parte escussa ha eccepito che i titoli dedotti in esecuzione sono detenuti dalla precettante solo a titolo di pegno manuale e che __________ non ha un credito diretto nei confronti di __________.
H. Con sentenza 9/17 novembre 1995, notificata alla parte escussa il 20, la Segretaria assessore della Pretura di Lugano ha rigettato in via provvisoria l'opposizione sulla base del riconoscimento di debito 16 gennaio 1989 dei debitori solidali ___________, della dazione in pegno di data 10 luglio 1989 delle tre cartelle ipotecarie da parte dei due debitori solidali alla precettante e delle tre cartelle ipotecarie gravanti la proprietà immobiliare della qui escussa.
I. Con tempestivo atto d'appello 30 novembre 1995 __________ ribadisce in sostanza che __________ detiene le tre cartelle ipotecarie solo in pegno manuale a garanzia di un credito vantato contro i due debitori solidali __________ e __________ e pertanto la parte escussa non è debitrice della precettante.
L. _______ ripropone con le osservazioni le argomentazioni fatte proprie dal primo giudice.
Considerato
in diritto:
1. Se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito (cfr. DTF 122 III 126 cons.2) constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv.1 LEF).
a) La volontà di obbligarsi può risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto federale e cantonale. I registri pubblici e i pubblici documenti fanno piena prova dei fatti che attestano, riservata la prova (non soggetta ad alcuna forma speciale) dell'inesattezza del loro contenuto. In linea di conto entrano in particolare il contatto di compravendita o donazione immobiliare, il contratto di pegno immobiliare e la cartella ipotecaria (Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep. 1989, p. 337).
b) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, non definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione a una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Cometta, op. cit., p.338).
c) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito (indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza) con il creditore, il debitore e il credito risultanti dai documenti prodotti (Cometta, op. cit., p.331).
2. Il doc. D (dichiarazione 16 gennaio 1989 dei debitori solidali __________ e __________) è potenzialmente in grado di costituire riconoscimento di debito per Fr. 4'317'500.--, constatato mediante scrittura privata nel senso inteso al cons.1b, nel rapporto __________ da una parte e __________ e __________ dall'altra, senza però alcuna incidenza nel rapporto tra __________ e __________ quale terzo proprietario del fondo sotteso alle cartelle ipotecarie date a pegno a __________ dai debitori solidali __________ e __________.
3. SHBL si richiama espressamente alle cartelle ipotecarie quali riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico nel senso inteso al cons.1a.
a) È incontestato che vi è stata dazione in pegno alla __________ delle tre cartelle ipotecarie per Fr. 2'800'000.-- da parte dei debitori solidali __________ e __________ senza che vi sia stato qualsivoglia intervento contrattuale ad opera dell'__________.
b) È possibile che non vi sia coincidenza personale tra debitore e proprietario del bene sotteso alla garanzia che il debitore ha dato a pegno al creditore (Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, vol. III, 2. ed., Berna 1996, p.349, n.3123c; Oftinger/Bär, Zürcher Kommentar, 1981, n.387 ad art. 884 CC).
c) SHBL, quale beneficiaria solo di un diritto di pegno manuale sulle tre cartelle ipotecarie, non diviene titolare dei crediti incorporati nelle cartevalori per l'ovvio fatto che non ne può disporre a pieno diritto come proprietaria ma solo quale beneficiaria di un diritto reale limitato (DTF 115 II 151 cons.2).
d) __________, quale terzo proprietario del bene gravato, non diviene debitore di __________ per il solo fatto che vi è stata dazione in pegno da parte dei debitori solidali __________ e __________ delle cartelle ipotecarie gravanti il fondo part. n.__________ di proprietà di __________, atteso che __________ e __________ restano debitori e che gli effetti della dazione in pegno determinano per la parte qui escussa le conseguenze previste dagli art. 891 a 894 CC, riservata l'ipotesi della surrogazione ex art. 110 n.1 CO (Steinauer, op. cit., p.349, n.3123d; Oftinger/Bär, op. cit., n.389 e 397 ad art. 884 CC). Detto altrimenti, la parte precettata finirà col perdere la proprietà del fondo oggetto delle cartelle ipotecarie ove i debitori solidali __________ e __________ non pagassero e non si desse surrogazione ad opera di __________.
4. In assenza di riconoscimento di debito ex art. 82 cpv.1 LEF nei confronti di __________, l'appello deve quindi essere accolto. Tassa di giustizia e indennità nei due ordini di giudizio seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv.1 e 62 cpv.1 OTLEF).
Richiamati gli art. 82 LEF e 884 ss. CC
pronuncia
I. L’appellazione 30 novembre 1995 di __________ è accolta.
Di conseguenza la sentenza 9/17 novembre 1995 della Segretaria assessore della Pretura di Lugano è così riformata:
"1. L'istanza 4 agosto 1995 di __________ è respinta.
2. La tassa di giustizia in Fr. 1'000.--, da anticipare dall'istante, resta a carico di __________ che rifonderà a __________ Fr. 3'000.-- di indennità".
II. La tassa di giustizia d'appello in Fr. 1'500.--, da anticipare dall'appellante, è a carico di __________ che rifonderà a __________ Fr. 3'000.-- di indennità.
III. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria