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Incarto n. |
18 marzo 1997/B/fc/fb
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In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dei giudici: |
Cometta, presidente, |
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 27 luglio 1995 da
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__________ patr. dall'avv. __________
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contro |
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Ing. __________ patr. dallo __________
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tendente ad ottenere il rigetto .
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE __________del 26/27 settembre 1994 dell’UE di Lugano;
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 23 ottobre 1995 ha così deciso:
“1. L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria per Fr.122’498.45 oltre interessi al 6.5% dal 1.7.1994.
2. La tassa di giustizia in Fr. 200.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, che rifonderà a controparte Fr. 500.-- a titolo di ripetibili.”
Decisione tempestivamente dedotta in appello dall’escusso che con atto 31 ottobre 1995 ha postulato la reiezione dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;
con osservazioni 22 novembre 1995 la parte appellata si è opposta al gravame, protestate spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto
A. Con PE n. __________del 26/27 settembre 1994 dell’UE di Lugano la __________ (in seguito __________ ha escusso l’ing. __________ per l’incasso di Fr.122’498.45 oltre interessi al 6 1/2% dal 1. luglio 1994, indicando quale titolo di credito: “concessione credito”.
Interposta tempestiva opposizione dall’escusso sia contro il credito che contro il diritto di pegno, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretore.
B. La procedente fonda la sua pretesa su un contratto di concessione di credito in conto corrente concluso il 5 giugno 1991 dalla __________ (in seguito: __________) e l’ing __________ (doc. D) per l’importo di Fr. 100’000.--, garantito dalla costituzione a pegno di due cartelle ipotecarie al portatore (doc. F) di nominali Fr. 50’000.-- ciascuna, gravanti in 3. e 4 rango la PPP n. __________ per 12/1000, la PPP n. __________ per 12/1000, la PPP n. __________per 23/1000 di comproprietà della part. n. __________. Il rapporto di mutuo è stato rinnovato il 10 luglio 1992 fino al 30 settembre 1992 (doc. G). Con cessione 17 giugno 1993 (doc. A) il credito è stato ceduto dalla __________ alla __________
C. All’udienza di contraddittorio l’escusso ha negato l’esigibilità del credito in esame, trattandosi di un credito in conto corrente in continua modifica. Posteriormente alla firma del doc. O (5 giugno 1991), il conto corrente é stato proseguito con ulteriori operazioni e con l’invio trimestrale di estratti-conto da parte della banca creditrice, indicanti pure la capitalizzazione degli interessi ed il riporto a nuovo dei saldi risultanti. Con l’approvazione tacita degli estratti conto, indicata dalla clausola apposta in calce agli stessi, secondo l’escusso, é intervenuta ogni volta novazione ex art. 117 cpv. 2 CO, per cui il doc. O ha perso ogni efficacia. L’ing. __________ ha poi sostenuto che dopo la disdetta doc. M del 31 agosto 1994, la procedente ha effettuato altre operazioni sul conto corrente, inviando i relativi estratti conto, capitalizzando gli interessi e riportando a nuovo il saldo risultante, per cui non è data l’esigibilità del credito posto in esecuzione.
D. Con sentenza 23 ottobre 1995 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto l’istanza argomentando che contestare in sede di rigetto dell’opposizione la validità del contratto di mutuo e l’esigibilità del credito costituisce abuso di diritto. Dagli atti risulta infatti che già il 29 luglio 1993, in seguito alla scadenza della facilitazione creditoria per il 10 luglio 1992, l’escusso ha espressamanete riconosciuto il debito esistente in conto corrente, per cui il 5 agosto 1993 (doc. H.) ha sottoscritto con la procedente un accordo secondo il quale la banca gli concedeva al massimo un anno di tempo per trovare una soluzione di rimborso conveniente, mentre l’escusso si impegnava a pagare gli interessi, ridotti all’8% netto dal 1. luglio 1993, mediante versamenti mensili di Fr. 780.--. In prima sede è stato poi rilevato che per inosservanza di tale accordo, la creditrice ha pronunciato la disdetta per il 16 maggio 1994. L’ulteriore proposta di rimborso rateale del credito offerta dalla banca al debitore il 26 maggio 1994 non è stata da questi accettata, non avendo egli rinviato il documento debitamente sottoscritto. La prima giudice ha quindi ritenuto valida la disdetta, argomentando che dall’addebitamento di interessi e spese e nel riporto a saldo del credito corrente non si può desumere la volontà della creditrice cessionaria di volere mantenere il rapporto di mutuo. I doc. I e L attestano infatti la chiara volontà della banca di ottenere il rimborso del credito.
E. Contro il giudizio pretorile si è tempestivamente aggravato l’escusso riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
F. Con osservazioni 22 novembre 1995 la parte appellata si è opposta al gravame con allegazioni di cui, se del caso, si dirà in seguito.
G. Con scritto 2 aprile 1996 la rappresentante della __________ ha comunicato che la sua patrocinata ha ceduto il credito inerente la procedura in esame alla __________, e che la cessione è stata notificata al debitore. Essa ha poi prodotto una dichiarazione 22 marzo 1996 della cessionaria confermante il mandato di patrocinio
Considerato
in diritto
1.
a) Il.giudizio d’appello può poggiare solo sui documenti prodotti avanti il primo giudice, tenendo conto delle allegazioni ivi ritualmente formulate: non é quindi proceduralmente ammissibile la produzione per la prima volta in sede d’appello di nuovi documenti in evidente contrasto con il principio procedurale (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC) secondo cui alle parti non é consentito, in seconda sede, addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese in Rep 1989 p. 333).
b) Lo scritto 2 aprile 1996 della patrocinatrice della procedente concernente la pretesa cessione del credito in esame alla __________ va pertanto estromesso dall’incarto, poichè proceduralmente irrito ex art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, essendo stato formulato la prima volta dopo la procedura in sede pretorile.
2.
a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizone nella prassi giudiziaria Ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b) La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro, deve essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione (cfr. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 p. 3).
c) Il giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d’appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Cometta, op. cit., p. 331).
d) Un benestare intermedio, di data non recente, di conto corrente su cui vi sono stati ulteriori movimenti non vale quale riconoscimento di debito (cfr. Cometta, op. cit., p. 339). Cfr. in senso convergente CEF 14 luglio 1993 in re BdG c. G.F. cons. 2b; CEF 6 giugno 1988 in re O.S.G. c. R.C.M. cons. 3b, con riferimento alla prosecuzione di “quel rapporto di dare ed avere inter partes, sostanzialmente affine a un conto corrente, con intensi movimenti di conto che hanno determinato l’irrilevanza in questa sede di procedura sommaria della dichiarazione doc. B quasi fosse, per mantenere l’analogia col rapporto di conto corrente un benestare intermedio ormai superato da accadimenti successivi”; cfr. pure CEF 6 giugno 1988 in re F.AG c. A.F. cons. 2c: “Né altro può dedursi dal benestare ... : i documenti prodotti attestano infatti che vi è stato successivamente un intenso movimento sul conto corrente, donde l’irrilevanza in questa sede di procedura sommaria per un benestare intermedio ormai superato e risalente a quasi quattro anni prima”.
e) La questione che si pone in concreto è quella a sapere se in casu la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito per il saldo passivo del conto.
Il 5 giugno 1991 la __________ ha concesso all’escusso un credito in conto corrente per un importo massimo di Fr. 100’000.-- con interessi al 9 1/2% all’anno e commissione trimestrale di 1/4% (doc. D). Dalla documentazione agli atti risulta che lo stesso giorno l’ing. __________ ha sottoscritto il prelevamento di Fr. 98’000.-- (doc. O) dal conto corrente. Il doc. D ed il doc. O, considerati insieme, permettono di determinare che al momento della stipulazione del contratto il saldo del conto corrente a favore della banca ammontava a Fr. 98’000.--. Questi documenti costituiscono dunque, in linea di principio, titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione per Fr. 98’000.-- oltre interessi al 9 1/2% e 1/4% di commissione trimestrale.
f) L’escusso ha sostenuto che dopo la firma del doc. O, il conto è stato proseguito con ulteriori operazioni. Con l’approvazione tacita degli estratti conto, è intervenuta ogni volta novazione, per cui il doc. O ha perso ogni efficacia. D’altro canto non vi sono estratti conto più recenti firmati dal debitore.
g) In casu dagli estratti conto doc. N, successivi al riconoscimento di debito costituito dai doc. D e O, risulta che la creditrice ha continuato ad imputare al saldo del conto corrente di Fr. 98’000.-- riconosciuto dall’escusso valuta 5 giugno1991, gli interessi al 9 1/2% o inferiori a questo tasso, le commissioni, le spese e il bollo ed ha accreditato i versamenti di Fr. 780.-- concordati per il pagamento degli interessi ridotti al tasso dell’8% dal 1. luglio 1993 (cfr. scritto della __________ del 5 agosto 1993, doc. H), durante un periodo che va dal 1. luglio 1991 al 30 giugno 1994. Questi documenti attestano di conseguenza che il benestare doc. O è stato largamente superato da movimenti sul conto corrente in questione, protrattisi durante un periodo di ben tre anni, che non possono pertanto essere considerati dei semplici automatismi. In casu la relazione di conto corrente tra le parti è quindi proseguita dopo il benestare doc. O, che ha di conseguenza perso la qualità di riconoscimento di debito. D’altro canto gli estratti conto doc. N, anche se approvati tacitamente, non possono rappresentare riconoscimenti di debito ex art. 82 LEF, non risultando adempiuto il requisito della firma da parte del debitore. Il rigetto dell’opposizione è infatti retto dalle rigide esigenze della procedura sommaria, che permette al creditore di evitare la procedura ordinaria e di ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione qualora egli disponga di un riconoscimento di debito sottoscritto dal debitore (DTF 106 III 99).
In mancanza di un valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF, l’istanza di rigetto dell’opposizione va respinta.
4. L’appello 31 ottobre 1995 dell’ing. __________ va di conseguenza accolto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF),
Per i quali motivi,
richiamato l’art. 82 LEF
pronuncia
I. L’appello 31 ottobre 1995 dell’ing. __________, è accolto.
Di conseguenza la sentenza 23 ottobre 1995 della Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, è così riformata:
“1. L’istanza 27 luglio 1995 __________ è respinta.
2. La tassa di giustizia di Fr. 200.--, da anticipare dalla parte istante, è a carico __________, che rifonderà all’ing. __________ Fr. 500.-- a titolo di indennità.”
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 300.--, già anticipata dall'appellante, è a carico della __________ che rifonderà all’ing. __________ Fr. 500.--a titolo di indennità.
III. Intimazione: - __________
__________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria