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Incarto n. |
30 maggio 1996/B/fc/fb |
In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dei giudici: |
Cometta,
presidente
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 21 agosto 1995 da
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__________ patr. da: __________
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contro |
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__________ patr. da avv. __________
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tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________del 7/10 aprile 1995 dell’UE di Lugano;
sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, con sentenza 18/19 ottobre 1995 ha così deciso:
“1. L’istanza è respinta.
2. La tassa di giustizia di Fr. 200.--, da anticipare dalla parte istante, rimane a suo carico, con l’obbligo di rifondere alla controparte Fr. 600.-- a titolo di ripetibili.”
Con atto di appello 26 ottobre 1995 l’escussa si è tempestivamente aggravata contro la sentenza pretorile postulando l’assegnazione di un’indennità conforme alla TOA, con protesta di spese e ripetibli;
con osservazioni 30 novembre 1995 la procedente si è opposta all’appello, protestate spese e ripetebili;
con atto 30 ottobre 1995 anche la procedente si è aggravata contro la sentenza pretorile, chiedendo l’accoglimento dell’istanza, protestate spese e ripetibili;
rilevato che contro l’atto di appello della procedente, l’escussa non ha presentato osservazioni;
ritenuto
in fatto
A. Con PE n. __________del 7/10 aprile 1995 la __________ (in seguito: __________) ha escusso la __________ (in seguito: __________) per l’incasso di Fr. 277’804.80 oltre interessi al 7% dal 10 settembre 1993, indicando quale titolo di credito: “ Pretesa di natura contrattuale a dipendenza dei contratti di compra-vendita 6.6.91, 19.9.91 e 14.4.92 perfezionatisi tra la creditrice e la società debitrice (DM 339’200.- al cambio odierno di DM 1 = Sfr. 0.8190).
Interposta tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. La procedente fonda la sua pretesa su tre contratti di compravendita datati 6 giugno 1991, 19 settembre 1991e 14 aprile 1992 (doc. A, B. e C), aventi per oggetto macchine industriali. Essendo le macchine state consegnate all’escussa ed avendo questa pagato unicamente degli acconti sulle somme dovute per ogni singolo contratto di compravendita, la creditrice pretende il pagamento dell’importo rimanente di complessivi Fr. 277’804.80.
C. Alll’udienza di contraddittorio l’escussa ha negato di aver conferito procura alla signora __________ allo scopo di concludere i contratti in esame. La __________ ha poi sostenuto che precedentemente erano stati stipulati contratti di compravendita di macchinari, ma in altri contesti ed il pagamento era avvenuto in contanti, contemporaneamente alla consegna della merce.
D. Con sentenza 18/19 ottobre 1995 la Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, ha respinto l’istanza argomentando che non essendo la signora __________ iscritta a RC e non apparendo agli atti procura scritta, nè essendovi stata ammissione in documenti, nè tantomeno all’udienza di contraddittorio ed il pagamento parziale rientrando nell’ambito degli atti concludenti, l’escussa non può essere considerata vincolata dai contratti di compravendita doc. A, B e C.
E. Contro la sentenza pretorile si è aggravata dapprima l’escussa postulando una maggiore indennità secondo le disposizioni della TOA.
F. Con osservazioni 30 novembre 1995 la procedente ha postulato la dichiarazione di nullità dell’appello per carenze formali ed in via subordinata la sua reiezione, l’indennità potendo essere fissata al di sotto del limite inferiore previsto dalla TOA.
G. Con il suo atto di appello la procedente ha postulato l’accoglimento dell’istanza di rigetto dell’opposizione ribadendo la validità dei contratti di compravendita quali riconoscimenti di debito ex art. 82 LEF nei confronti della __________In sostanza la __________ ha argomentato che si devono valutare le peculiarità di ogni singolo caso e che se sussistono certi presupposti, il potere di rappresentanza conferito dall’escussa ad una terza persona può essere dimostrato mediante atti concludenti.
Considerato
in diritto
1.
a) Ex art. 126 cpv. 1 CPC quando un atto è presentato a una autorità giudiziaria incompetente, questa, d’ufficio, lo trasmette subito all’autorità giudiziaria competente e ne dà comunicazione alla parte che lo ha inoltrato. I termini si ritengono rispettati se lo furono con l’insinuazione all’autorità incompetente.
Contrariamente a quanto sostenuto dalla __________ sull’atto di appello della __________ 26 ottobre 1995 vi è apposto il timbro di entrata della Pretura del Distretto di Lugano recante la data 27 ottobre 1995.
b) La sanzione di nullità va applicata con cautela: non è nullo l’appello dal cui contenuto, ancorchè impreciso, appaia comunque chiara l’intenzione di impugnare la sentenza di primo grado nella misura in cui sia sfavorevole all’appellato, e dalla cui irregolarità formale non derivi alcun pregiudizio alla controparte (cfr. Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 309 n. 13).
Anche se l’appello, per di più redatto dalla stessa parte, non risponde in modo preciso ai requisiti formali, esso non è nullo, purchè dal suo complesso si desumino i motivi e risulti l’indicazione della sentenza appellata e la volontà di appellare (cfr. Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 309 n. 21).
Anche se nell’atto di appello manca l’indicazione della parte appellata la quale tuttavia fu in grado di rispondere all’appello, e non ebbe quindi alcun pregiudizio, il difetto di forma non comporta la nullità dell’atto (cfr. Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 309 n. 22)
L’atto di appello presentato dalla __________ anche se carente dell’indicazione della parte appellata e del suo domicilio, non ha impedito a quest’ultima di presentare le sue osservazioni. La __________ non ha di conseguenza subito alcun pregiudizio. Inoltre dall’atto di appello si desumono sia la sentenza appellata che i motivi d’impugnazione.
2.
a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essre dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b) Il riconoscimento di debito firmato da un rappresentante dell’escusso vincola quest’ultimo solo se vi è alternativamente:
- procura scritta;
- ammissione esplicita in documenti;
- ammissione esplicita all’udienza;
Atti concludenti non sono sufficienti. La soluzione formalista è quella che il Tribunale federale in DTF 112 III 88/89 reputa più corretta, così come Amonn in ZBJV 1988 p. 328-329, avuto riguardo alle peculiarità della procedura sommaria di rigetto, anche se la tesi opposta (ammissibilità di ratifica per atti concludenti) non è arbitraria (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 340 e n. 114 p. 352).
c) Dall’esame dei contratti di compravendita doc. A, B e C risulta che per la __________ essi sono stati sottoscritti dalla signora __________ che non risulta iscritta a RC. Ora, procedere, come sostenuto dall’escussa, alla valutazione delle peculiarità del caso, ossia del fatto che la creditrice ha fornito i macchinari acquistati e che questi sarebbero già stati parzialmente pagati - nonostante che dagli accrediti doc. da D1 a D9 non sempre risulta per quali contratti sono stati effettuati i versamenti -, implica l’ammissione di atti concludenti, che la soluzione formale del Tribunale federale e la giurisprudenza di questa Camera tuttavia respingono. L’escussa, in riferimento alla DTF 112 III 89, ha inoltre sostenuto che il potere di rappresentanza non deve essere necessariamente dimostrato con procura scritta. Come ritenuto al precedente considerando vi può essere infatti ammissione esplicita in documenti oppure ammissione durante l’udienza di contraddittorio. Nel caso di specie queste eventualità non si sono però avverate.
I doc. A, B e C non sono pertanto idonei a vincolare l’escussa, per cui in mancanza di un valido riconoscimento di debito nei suoi confronti, l’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione è stata in prima sede correttamente respinta.
3. Ex art. 68 OTLEF nelle contestazioni concernenti tra l’altro il rigetto o l’ammissibilità di un’opposizione il giudice può, a domanda della parte vincente, condannare la parte soccombente a pagare un‘equa indennità come risarcimento delle spese. In DTF 113 III 110 cons. 3b) e 3c) il Tribunale federale ha rilevato che l’equa indennità può essere assegnata per la perdita di tempo e per le spese e che il suo ammontare va fissato nella decisione. Sulla modalità della sua determinazione il Tribunale federale si è ora espresso in DTF 119 III 69, rilevando che l’indennità, nella procedura di rigetto dell’opposizione, comprende anche le spese derivanti dal patrocinio di un avvocato. La valutazione dell’equa indennità ha luogo in applicazione del diritto federale (art. 68 cpv. 1 OTLEF), ritenuto che si può far capo alla TOA solo in termini di semplice riferimento e avuto riguardo alle peculiarità del caso di specie (cfr. DTF 119 III 69 cons. 3b e rif. ivi). Ex art. 18 cpv. 1 della TOA, applicabile per analogia e nei limiti posti dall’art. 68 cpv. 1 OTLEF, per le procedure sommarie previste dalla LEF l’onorario va dal 10% al 50% dell’onorario normale calcolato giusta l’art. 9 TOA, ritenuto un massimo di Fr. 20’000.--.
In considerazione del valore di causa, della natura della disputa, come pure del tempo impiegato in termini di razionalità, l’indennità assegnata dal primo giudice appare inadeguata e va di conseguenza fissata in Fr. 1’500.--.
4. L’appello 26 ottobre 1995 della __________ va quindi accolto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 51, 54, 57 e 68 OTLEF).
L’appello 30 ottobre 1995 della __________ va invece respinto.
La tassa di giustizia segue la soccombenza, mentre non si assegnano indennità, in mancanza di petitum in tal senso, la __________ non avendo presentato osservazioni (art. 51, 54, 67 e 68 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi
richiamati gli art. 309 CPC e 82 LEF
pronuncia
I. L’appello 26 ottobre 1995 __________ è accolto.
Di conseguenza la sentenza 18/19 ottobre 1995 della Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, è così riformata:
(1. inviariato).
"2. La tassa di giustizia di Fr. 200.--, da anticipare dalla parte istante, è a carico della __________ __________ che rifonderà alla __________ Fr. 1’500.-- a titolo di indennita”.
I.1. La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 100.--, già anticipata dall’appellante, è a carico della __________, che rifonderà alla __________ Fr. 200.-- a titolo di indennità.
II. L’appello 30 ottobre 1995 __________, è respinto.
II.1. La tassa di giustizia di Fr. 300.--, già anticipata dall’appellante, è a carico della __________
III. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura di Lugano, Sezione 5
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente: La segretaria: