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Incarto n. |
19 febbraio 1996/FC/fb
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In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dei giudici: |
Cometta,
presidente
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 11 agosto 1995 da
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__________
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contro |
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__________
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per ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 14/20 luglio 1995 dell'Ufficio esecuzione di __________;
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano ha così deciso il 4 ottobre 1995:
1. La causa inc. __________ è stralciata dai ruoli per incompetenza del giudice adito.
2. TG in Fr. 500.--, da anticipare dall'istante, restano a suo carico; la parte istante rifonderà alla controparte Fr. 1'000.-- di indennità;
decisione tempestivamente dedotta in appello il 15 ottobre 1995 dalla precettante che ha chiesto la riforma del giudizio pretorile nel senso di accertare la competenza giurisdizionale del giudice adito e rigettare l'opposizione in via provvisoria, protestate spese e indennità;
richiamate le osservazioni 17 novembre 1995 dell'escusso che ha chiesto la reiezione dell'appello, protestate spese e indennità;
RITENUTO IN FATTO E CONSIDERANDO IN DIRITTO
che con PE n. __________ del 14/20 luglio 1995 dell'Ufficio esecuzione di __________, foro esecutivo del sequestro, il __________ procede contro __________ per Fr. 1'000'000.-- oltre accessori;
che l’escusso ha interposto tempestiva opposizione;
che con istanza 11 agosto 1995 il __________ ha chiesto alla Pretore del Distretto di Lugano il rigetto provvisorio dell’opposizione;
che, per quanto è qui di rilievo, l'escusso ha eccepito all'udienza dell'8 settembre 1995 la competenza della Pretura del Distretto di Lugano;
che con sentenza 4 ottobre 1995 la Pretore ha respinto l'istanza in ordine "per incompetenza del giudice adito", atteso che le tesi dottrinali della parte precettante sono da ritenere superate da quelle dominanti di __________ in SZIER 1995 p.51 s. e __________ in ZBJV 1995 p.323 ss.;
che con tempestivo appello il __________ ha opposto alle tesi dottrinali fatte proprie dal primo giudice quelle di segno opposto, fondate su __________, assunte da "diverse sentenze di tribunali cantonali" (cfr. SZIER 1994 p.397 e 1995 p.23, appello p.6);
che l'appellato ha riproposto le tesi di prima sede, estendendole in particolare con il richiamo all'opinio __________ in SZIER 1994 p.43 e 426 nonché 1995 p.27;
che ex art. 52 prima proposizione LEF l'esecuzione preceduta da un sequestro si fa nel luogo in cui si trova l'oggetto sequestrato (nel caso di specie __________);
che l'avvio di un'esecuzione con la notifica di un precetto esecutivo al foro del sequestro non viola la Convenzione di Lugano, CL in: RS 0.275.11 (DTF 120 III 92);
che sul foro del rigetto provvisorio dell'esecuzione fondata su sequestro si scontrano due scuole di pensiero (cfr. Paul Volken, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen (1993/94), in: SZIER 1995, p.27-28 n.4):
- quella che vede nella procedura esecutiva - compreso il rigetto giudiziale dell'opposizione tanto in via definitiva (art. 80 LEF) che provvisoria (art. 82 LEF) - una fase procedurale di diritto esecutivo formale per la quale è data la competenza esclusiva dei giudici dello Stato contraente nel cui territorio ha luogo l'esecuzione (art. 16 n.5 CL), cfr. Volken, op. cit., p.28 n.4a e p.28-29 n.5a; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1993, § 51 n.85a; Pierre-Robert Gilliéron, Annulation de l'opposition et exequatur, in: La revisione della LEF, Atti della Giornata di studio 9 ottobre 1995 della Commissione ticinese per la formazione permanente dei giuristi, Lugano 1996, p.54;
- quella che vede, almeno nella decisione sul rigetto provvisorio dell'opposizione, non un pronunciato di natura esecutiva meramente formale bensì una sentenza di diritto materiale (cfr. Isaak Meier, Besondere Vollstreckungstitel nach dem Lugano-Übereinkommen, St. Galler Studien zum internationalen Recht, San Gallo 1990, p.201 ss.; Walter Stoffel, Ausschliessliche Gerichtsstände des Lugano-Übereinkommens und SchKG-Verfahren, insbesondere Rechtsöffnung, Widerspruchsklage und Arrest, in: Festschrift für Oscar Vogel, Friborgo 1991, p.379 ss.). Di conseguenza si dà competenza del giudice svizzero solo nella misura in cui vi è un foro nel senso della Convenzione di Lugano, senza rilievo restando il foro del sequestro;
che questa Camera, richiamate le diversità di funzione della procedura di rigetto per raffronto a quella di merito (cfr. DTF 120 Ia 83-84), condivide la concezione secondo cui la procedura sommaria di rigetto è intesa in primo luogo a determinare se la documentazione prodotta costituisce riconoscimento di debito nel senso dell'art. 82 LEF e che si tratta pertanto solo di giudizio di verosimiglianza (cfr. Volken, op. cit., p.28-29 n.5a), riservati esiti diversi nell'ipotesi che alla fase sommaria segua quella di merito;
che una procedura - come quella sommaria di rigetto - che non consente al convenuto/debitore di far valere compiutamente i suoi diritti non può rientrare nel campo d'applicazione della Convenzione di Lugano;
che la procedura di rigetto provvisorio prevista dall'art. 82 LEF costituisce un insieme equilibrato, sottratto a infiltrazioni normative spurie fondate sulla Convenzione di Lugano (cfr. André Schmidt, Note sur la coexistence possible entre la procédure de mainlevée provisoire et l'action en libération de dette selon la Convention de Lugano, in: SJ 1996 p.15), avuto altresì riguardo all'imperativo di celerità che la connota e alle connesse esigenze di praticabilità del diritto;
che pertanto non vi è motivo per scostarsi dalle modalità abituali della procedura di rigetto, quando l'esecuzione è fondata sul foro del sequestro;
che il foro del sequestro è nel caso di specie foro esclusivo per la procedura di rigetto provvisorio, l'escusso essendo domiciliato in Italia;
che pertanto non è data la competenza della Pretore del Distretto di Lugano, determinante essendo il foro del sequestro (__________);
che restano ovviamente riservate le norme della Convenzione di Lugano nella successiva fase di merito - nell'ipotesi che vi si arrivi - in cui il processo di cognizione consentirà di far capo alla gamma completa dei mezzi probatori atti a dimostrare il fondamento del credito dedotto in causa;
che l'appello deve quindi essere respinto, con tassa di giustizia e indennità a carico del __________ (art. 51, 54, 67 cpv.1 e 68 cpv.2 OTLEF);
richiamati gli art. 52, 82 e 271 cpv.1 n.4 LEF;
PRONUNCIA:
1. L’appellazione 15 ottobre 1995 del __________, è respinta.
2. La tassa di giustizia in Fr. 750.--, già anticipata dall'appellante, è a carico del __________ che rifonderà a __________ Fr. 2'000.-- di indennità.
3. Intimazione: __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente: La segretaria: