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Incarto n. |
12 agosto 1996/B/fc/bsn
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In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dei giudici: |
Cometta,
presidente,
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 29 maggio 1995 da
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__________ patr. da: avv. __________
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contro |
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__________ patr. da: avv. __________
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tendente ad ottenere il rigetto provvisorio delle opposizioni interposte ai PE n. __________ e __________ del 3/6 febbraio 1995 risp.n. __________del 4 aprile/5 maggio 1995 dell’UEF di Mendrisio;
sulla quale istanza il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio Sud con sentenza
25/29 settembre 1995 ha così pronunciato:
“1. L’istanza 11 aprile 1995 di __________, succursale di __________, è respinta.
2. Tassa di giustizia in Fr. 200.-- e spese, da anticipare dall’istante sono poste a carico della stessa che rifonderà alla controparte Fr. 1’000.-- a titolo di indennità.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla procedente che con atto 12 ottobre 1995 ha postulato l’accoglimento dell’istanza, protestate spese e ripetibili;
con osservazioni 3 novembre 1995 la parte appellata si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto
A. Con PE n. __________e __________del 3/6 febbraio 1995 risp. __________del 4 aprile/5 maggio 1995 dell’UEF di Mendrisio la __________ (in seguito: __________) ha escusso __________ quale debitore solidale risp. terzo comproprietario del pegno per l’incasso di Fr. 200’000.-- oltre interessi al 5% dal 1. gennaio 1991, indicando quale titolo di credito: “Cartella ipotecaria di nom. Fr. 200’000.-- gravante in I rango la part. no. __________, iscr. del 08.01.1960 dg. no. __________; contratto di pegno 16.05.1989; disdetta 20.01.1993; dichiarazione di acquisizione in proprietà del titolo del 21.04.1994; conteggio acquisto titolo.”
Interposte tempestive opposizioni dall’escusso sia contro il credito che contro il diritto di pegno, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. La procedente fonda la sua pretesa su una cartella ipotecaria di nominali Fr. 200’000.--, gravante in I rango la part. __________ (doc. D), ricevuta sulla base del contratto di pegno 16 maggio 1989 (doc. C), insieme ad altre sette cartelle ipotecarie, a garanzia di un mutuo di Fr. 2’500’000.--, concesso con contratto 13 marzo 1989 (Terrainkredit, doc. A) __________ e __________, quali debitori solidali. Al punto 3 del contratto di costituzione di pegno doc. C è prevista la facoltà di appropriazione dell’oggetto del pegno da parte della creditrice pignoratizia (Selbsteintritt) al valore di mercato, con copertura del proprio credito con il ricavato, mentre un’eventuale eccedenza è da accreditarsi al datore del pegno. Con scritto 25 maggio 1992 (doc. F) la __________ ha disdetto il credito, di cui al contratto doc. A, per il 9 giugno 1992. Il 20 gennaio 1993 ha poi disdetto i crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie per il 22 luglio 1993 (doc. H), compreso il credito in oggetto di Fr. 200’000.--. Contemporaneamente è stato disdetto anche il contratto di pegno. Con scritto 21 aprile 1994 (doc. L) il rappresentante legale della __________, constatando il mancato rimborso del credito, ha dichiarato, secondo il punto 3 del contratto di pegno doc. C, l’appropriazione da parte della procedente della cartella ipotecaria di nominali Fr. 200’000.--, oggetto della presente esecuzione. Con scritto 14 dicembre 1994 (doc. N) la __________ ha poi inviato al debitore un conteggio inerente l’appropriazione della cartella ipotecaria in oggetto, calcolato valuta 21 aprile 1994, con l’indicazione che l’importo di Fr. 246’005.55 veniva dedotto dal credito esistente nei confronti del debitore, di cui al doc. A (Terrainkredit).
C. All’udienza di contraddittorio l’escusso ha negato la legittimazione attiva della __________ argomentando che il 12 marzo 1993 è stata costituita la __________ (in seguito: __________), avente per scopo l’assunzione di crediti ed altri attivi non più conformi alla politica creditizia della banca, con particolare riferimento al mercato immobiliare, fino a concorrenza di Fr. 7’000’000’000.--. La costituzione della società, ha rilevato __________è stata sancita da una modifica della Legge bernese sulla Banca cantonale e successivamente lo scopo della __________ è stato a sua volta adattato alla suddetta modifica. Secondo il debitore, sulla base della documentazione prodotta, è stato reso più che verosimile che il credito in esame è stato ceduto dalla __________ alla __________ a far tempo dal 1. gennaio 1993. L’escusso ha poi negato la validità dell’appropriazione dell’oggetto del pegno da parte della creditrice pignoratizia. La banca avrebbe infatti notificato l’appropriazione solo 8 mesi dopo, ossia il 14 dicembre 1994, un conteggio comunque inesatto, mentre ciò avrebbe dovuto avvenire contestualmente. Inoltre l’appropriazione fatta valere con dichiarazione 21 aprile 1994 sarebbe avvenuta senza alcuna indicazione di prezzo. Di conseguenza, secondo __________per carenza dei necessari presupposti, la dichiarazione di acquisizione in proprietà è inefficace. Inoltre la __________ non poteva compensare l’importo risultante dal conteggio con il credito nei confronti di __________ atteso che tutti i crediti erano già stati ceduti alla __________L’escusso ha di conseguenza negato la validità della procedura esecutiva in oggetto, la creditrice non disponendo di alcun valido diritto di proprietà sulla cartella ipotecaria posta in esecuzione. Egli ha poi contestato sia la scadenza del credito in esame - il termine semestrale fissato nella cartella ipotecaria doc. D iniziando a decorrere dal ricevimento della disdetta - che gli interessi.
D. Con sentenza 25 settembre 1995 il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud ha respinto l’istanza argomentando che l’escusso, con l’ampia documentazione prodotta, ha fornito diversi riscontri oggettivi a sostegno dell’asserita mancanza di legittimazione attiva della banca creditrice, essendo stato reso verosimile che il credito in oggetto fa parte di quelli assunti dalla __________ In prima sede è stato rilevato che la cessione è avvenuta secondo i requisiti previsti dalla legge, ritenuto che si tratta di una cessione sancita da un dispositivo legislativo ex art. 166 CO. La dichiarazione dell’acquisizione in proprietà della cartella ipotecaria, avvenuta il 21 aprile 1994, non ha pertanto esplicato alcun effetto, in quanto i crediti originari erano già stati ceduti alla __________, come esplicitamente stabilito dagli statuti e dalla Legge sulla banca cantonale bernese, il 1. gennaio 1993.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata la procedente riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
F. Con osservazioni 3 novembre 1995 la parte appellata si è opposta al gravame ribadendo in sostanza le sue argomentazioni di prima sede.
Considerato
in diritto
1.a) La specie di esecuzione in esame è quella in via di realizzazione di un pegno immobiliare; tra le sue peculiarità rientra, la possibilità di interporre due opposizioni (art. 85 cpv. 1 RFF; DTF 105 III 120; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1993, § 33 n. 11 p. 266/67 ).
a) contro il credito;
b) contro l’esistenza di un diritto di pegno.
b) Salvo menzione contraria espressa, l’opposizione è presunta diretta solo contro il credito e non contro l’esistenza di un diritto di pegno (art. 85 cpv. 1 RFF).
Costituisce espressa menzione ad es. la formulazione “erhebe Rechtsvorschlag mangels Pfandrechtes” oppure “Pfandrecht bestritten” (cfr. Amonn, op. cit. § 33 n. 11 p. 266).
c) I PE dedotti in esecuzione indicano “Ich erhebe Rechtsvorschlag gegen Forderung und Pfandrecht”: ne consegue in tutta evidenza che ha ritualmente interposto opposizione contro il credito e contro l’esistenza di un diritto di pegno.
L’esecuzione potrà pertanto proseguire solo se entrambe le opposizioni saranno state rigettate (cfr. Amonn, op. cit. § 33 n. 13 p. 266).
2.a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti. La volontà di obbligarsi può risultare anche da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, quale la cartella ipotecaria (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 337 e 338 con riferimenti).
b) Legittimato a chiedere il rigetto dell’opposizione è in linea di principio chi, in base al riconoscimento di debito, ha la facoltà di disporre del credito (cfr. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 17 e 19 p. 37 e 44).
c) Ex art. 164 cpv. 1 CO il creditore può cedere ad altri il suo credito anche senza il consenso del debitore, se non vi osta la legge, la convenzione o la natura del rapporto giuridico.
Secondo l’art. 165 cpv. 1 CO per la validità della cessione si richiede la forma scritta.
Solo la dichiarazione del cedente soggiace alla forma scritta, non quella del cessionario. Il credito ceduto deve essere sufficientemente determinato o almeno determinabile (Gauch/Schluep, Schw. Obligationenrecht, Allg. Teil, 6. ed. n. 3544 p. 289 e rif. ivi).
Nel diritto della cessione l’obbligo del debitor cessus nei confronti del vero (wahr) creditore cessionario sorge solo con la notifica dell’intervenuta cessione (cfr. Gauch/Schluep, op. cit. n. 3618 p. 306). Fino alla notifica della cessione i privilegi tesi alla tutela della propria posizione quale creditore spettano al creditore cedente (cfr. Commentario zurighese, Spirig, n. 19 ad art. 167 CO).
d) Ex art. 628 cpv. 2 CO qualora la società assuma o si proponga di assumere beni da azionisti o da terzi, lo statuto deve indicare l’oggetto di questa assunzione, il nome dell’alienante e la controprestazione della società.
L’assunzione di beni è data non solo in caso di un accordo vincolante, bensì già allorquando sussiste una seria intenzione per il prossimo futuro e una quasi sicura possibilità di realizzarla (cfr. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Aktienrecht, Berna 1996, § 15 n. 22 p. 146)
Ex art. 635 CO i promotori danno in una relazione scritta ragguagli su:
1. la specie e lo stato dei conferimenti in natura o dei beni da assumere, e l’adeguatezza della loro stima,
2. l’esistenza del debito e la sua compensabilità;
3. le ragioni e l’adeguatezza dei vantaggi speciali accordati a promotori o ad altri.
e) Dalla documentazione prodotta dall’escusso si evince che con atto 12 marzo 1993 risp. atto integrativo 29 aprile 1993 (doc. 2) è stata costituita la __________. Come previsto dagli art. 628 cpv. 2 e 635 CO, sia negli statuti del 12 marzo 1993 (punto 4), sia nell’integrazione 29 aprile 1993, che nella relazione dei promotori 27 aprile 1993 (doc. 2) è stata correttamente indicata l’intenzione della __________ di acquisire dalla __________ affari creditizi e negozi attivi, non più conformi alla politica creditoria della banca, fino all’importo di Fr. 7’000’000’000.--. Al punto 2 della relazione dei promotori viene indicato che i citati affari creditizi ed ulteriori affari verranno ripresi dalla __________ con contratto separato di assunzione di beni. Questa intenzione emerge anche dal contratto di garanzia concluso tra la __________ e la __________ (doc. 2). Tuttavia dagli atti non risulta alcun documento comprovante che la __________ abbia effettivamente ceduto alla __________ il credito derivante dal contratto di mutuo doc. A, concluso con __________, e __________, e tanto meno risulta la notifica all’escusso dell’avvenuta cessione. La cessione del credito in oggetto non può d’altro canto essere dedotta dall’art. 25 a della Legge cantonale bernese sulla __________ (doc. 3), il quale fa semplicemente riferimento alla costituzione da parte della __________ della __________, il cui scopo è lo svolgimento completo, quale società anonima ex art. 762 CO, di affari creditizi e altri negozi attivi. Non è infatti possibile, tramite una legge cantonale, risp. la sua modifica, perfezionare l’assunzione di crediti di natura civile da parte di una società anonima. Anche dal verbale dell’assemblea straordinaria degli azionisti, tenutasi l’8 aprile 1994 (doc. 4), durante la quale è stata approvata la modifica degli statuti in seguito alla revisione della Legge cantonale bernese sulla __________, non può essere dedotto che il credito in oggetto sia stato ceduto. D’altro canto va rilevato che non essendo mai stata notificata a __________ alcuna cessione, non è sorto nei confronti della pretesa creditrice cessionaria __________ alcun obbligo dell’escusso. Inoltre il credito garantito dalla cartella ipotecaria doc. D è indicato negli estratti conto prodotti dalla creditrice, e inviati a __________, risp. alla __________ (cfr. plico doc. E) fino al 30 giugno 1994, quale attivo della __________ e non della __________. D’altronde la cartella ipotecaria in esame è a tutt’oggi detenuta dalla precettante.
La __________ ha pertanto la facoltà di disporre del credito posto in esecuzione, per cui le va riconosciuta la legittimazione attiva.
3.a) Contrariamente a quanto sostenuto dall’escusso sia la giurisprudenza che la dottrina ritengono che l’accordo delle parti in merito all’appropriazione del pegno da parte del creditore in mancanza di pagamento non viola il divieto di cui all’art. 894 CC (patto di caducità). Infatti allorquando un possibile sfruttamento della posizione del debitore/datore del pegno è esclusa dalle condizioni previste in caso di appropriazione, tale accordo è valido (cfr. DTF 119 II 344 e rif. ivi). L’appropriazione è legittima anche quando il contratto di costituzione di pegno non lo menziona espressamente, a condizione però che il creditore allestisca un conteggio corretto, che il prezzo conteggiato venga dedotto dal credito garantito e che un’eventuale eccedenza venga restituita al proprietario del pegno Nel caso in cui il creditore non adempia i suoi obblighi, nasce una pretesa di risarcimento nei suoi confronti ( cfr. Commentario zurighese, Oftinger/Bär, n. 62 e 58 ad art. 891 CC; Commentario bernese, Leemann, n. 5 ad art. 891 CC; Zobl, Probleme bei der Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen, in ZBGR 59 p. 211-212 e rif. ivi).
Qualora il contratto di costituzione di pegno lo preveda, il creditore garantito da cartella ipotecaria quale pegno manuale è legittimato a dare la disdetta del credito incorporato nella cartavalore, a procedere alla realizzazione del pegno immobiliare e all’incasso del credito. Spesso i contratti di costituzione di pegno delle banche contengono una clausola in tal senso (cfr. Oftinger/Bär, op.cit., n. 35 e 52 ad art. 906 CC e rif. ivi; Zobl, op. cit. p. 213).
b) Il momento dell’adempimento di un’obbligazione può essere determinato da una disdetta preventivamente convenuta per contratto. In tal caso il giorno dell’adempimento è determinato dalla disdetta e dalla scadenza del termine di preavviso (cfr. Gauch/Schluep, op. cit. n. 2178-2179 p. 25)
c) In casu il punto 3 del contratto di pegno doc. C prevede la facoltà della creditrice di appropriarsi del pegno al valore di mercato a copertura del suo credito, mentre un’eventuale eccedenza deve essere restituita al datore del pegno. Con scritto 20 gennaio 1993 (doc. H) la __________, come previsto al punto 6 lett. b del contratto di pegno doc. C, ha disdetto per il 22 luglio 1993 i crediti incorporati nelle 8 cartelle ipotecarie, ricevute in pegno a garanzia del contratto di mutuo doc. A (Terrainkredit), inclusa l’estensione della garanzia ex art. 818 CC. Contemporaneamente è stato pure disdetto il contratto di pegno doc. C. In mancanza di rimborso del credito, la __________, tramite il suo rappresentate legale, ha comunicato con scritto 21 aprile 1994 (doc. L) all’escusso l’appropriazione della cartella ipotecaria di Fr. 200’000.-- in oggetto doc. D. Con scritto 16 maggio 1994 (doc. M) __________ ha dichiarato il suo accordo all’appropriazione da parte della banca tra l’altro della cartella doc. D al valore nominale. Il 14 dicembre 1994 la __________ ha inviato all’escusso il conteggio doc. N, calcolato valuta 21 aprile 1994, ammontante all’importo di Fr. 246’05.55, ossia Fr. 200’000.-- valore nominale della cartella, più gli interessi al 7% calcolati dall’8 gennaio 1991 fino al 21 aprile 1994 di Fr. 46’005.55. L’importo di Fr. 246’005.55 è stato poi dedotto dal credito doc. A (Terrainkredit, doc. A, cfr. doc. N). Pertanto la creditrice non solo si è appropriata della cartella ipotecaria doc. D, pagandone il suo valore nominale, ma il conteggio doc. N, anche se non inviato al debitore contemporaneamente con la dichiarazione di appropriazione, è stato allestito a partire dal giorno di questa dichiarazione, ossia dal 21 aprile 1994, tenendo conto ex art. 818 CC degli interessi in corso e di tre annualità di interessi scaduti. L’importo così ottenuto è poi stato correttamente dedotto a rimborso del credito garantito (Terrainkredit). La creditrice è pertanto divenuta validamente proprietaria della cartella ipotecaria doc. D e di conseguenza era legittimata a porla in esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare.
Considerato che la disdetta pronunciata il 20 gennaio 1993 per il 22 luglio 1993 non ossequiava il termine di preavviso di sei mesi previsto dalla cartella ipotecaria a decorrere dal suo ricevimento, non essendo stata contestata dall’escusso e mai ritirata dalla creditrice, ha esplicato i suoi effetti dal prossimo termine utile, ossia dal 1. gennaio 1994.
d) Le opposizioni interposte da __________ sia contro il credito che contro il diritto di pegno vanno pertanto respinte.
Contrariamente a quanto postulato con l’istanza di rigetto delle opposizioni, in cui sono stati chiesti interessi al tasso del 7%, in esecuzione sono stati posti interessi unicamente al tasso del 5%. Questo tasso è giustificato ex art. 104 cpv. 1 CO con decorrenza dall’8 gennaio 1991, ritenuto che in seguito alla dichiarazione di appropriazione, il debitore ha beneficiato oltre che dell’importo nominale della cartella ipotecaria anche degli interessi calcolati dall’8 gennaio 1991.
4. L’appello 12 ottobre 1995 ____________________ va di conseguenza parzialmente accolto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la pressochè totale soccombenza (art. 51, 54 67 e 68 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 82 LEF, nonchè i disposti citati
pronuncia
I. L’appello 12 ottobre 1995 ____________________ è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 25/29 settembre 1995 del Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud è così riformata:
“1. L’istanza 29 maggio 1995 __________ è parzialmente accolta.
Di conseguenza le opposizioni interposte da __________ nelle esecuzioni n. __________e __________del 3/6 febbraio 1995 risp. n. __________del 4 aprile/5 maggio 1995 dell’UEF di Mendrisio sono rigettate in via provvisoria sia per il credito di Fr. 200’000.-- oltre agli interessi al 5% dall’8 gennaio 1991 che per il diritto di pegno.
2. La tassa di giustizia di Fr. 200.--, già anticipata dalla parte istante, è a carico di __________, che rifonderà alla __________ Fr. 1’000.-- a titolo di indennità.”
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 300.--, già anticipata dall’appellante, è a carico di __________, che rifonderà alla __________ Fr. 1’500.-- a titolo di indennità.
III. Intimazione:
- __________
Comunicazione alla Pretura di Mendrisio-Sud
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria: