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Incarto n. |
15 novembre 1995/B/fc/fb |
In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dei giudici: |
Cometta,
presidente,
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo nella procedura fallimentare dipendente dall’istanza presentata il 29 maggio 1995 da
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__________
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contro |
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__________
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sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, con sentenza 25 settembre 1995 ha così pronunciato:
“1. E` pronunciato il fallimento della __________, a far tempo da lunedì 25 settembre 1995 alle ore 16.00.
2./3/.4. omissis”.
Sentenza tempestivamente dedotta in appello il 27 settembre 1995 da __________ che ne postula l’annullamento;
richiamato il decreto presidenziale 28 settembre/4 ottobre 1995 con il quale all’appello è stato accordato effetto sospensivo;
esaminati atti e documenti
ritenuto
in fatto:
A. Con istanza 29 maggio 1995 la __________ ha chiesto il fallimento di __________ per Fr. 5’531.85 oltre accessori e dedotti eventuali acconti.
B. All’udienza di contraddittorio del 5 luglio 1995 alle ore 14.00 l’escussa non è comparsa.
C. L’appellante adduce di aver pagato il suo debito direttamente al rappresentante della __________ e produce una sua ricevuta datata 20 settembre 1995 del seguente tenore:
“Ricevuto in contanti la somma di Fr. 5’696.15 a saldo delle fatture + spese.
(Esecuzione No. __________ del 26.1.95)”
considerato
in diritto:
1. L'appellante adduce per la prima volta in sede d'appello, di avere saldato il suo debito prima della dichiarazione di fallimento.
A sostegno del suo assunto liberatorio ha prodotto quanto indicato nella narrativa fattuale sub C.
a) La questione a sapere se possono essere ammessi in seconda sede fatti, prove ed eccezioni nuovi va risolta facendo capo al diritto processuale civile cantonale, atteso che per l'art. 25 n. 2 LEF il Cantone ha facoltà sia di ammettere, sia di limitare, sia di escludere fatti nuovi nella procedura di ricorso di cui all'art. 174 LEF.
Per gli art. 385 ss. CPC l'istanza di fallimento è trattata con la procedura sommaria (cfr. in particolare l'art. 387 CPC).
Contro la decisione in prima sede del pretore è dato il rimedio dell'appellazione a questa Camera: il termine di ricorso è di dieci giorni. A prescindere da questa particolarità, l'art. 388 CPC non modifica in nulla le regole che disciplinano l'istituto dell'appello. Queste escludono, in virtù dell'art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, la facoltà di addurre in seconda sede nuovi fatti, prove ed eccezioni (cfr., tra tante, CEF 28 maggio 1980 in re C.SA, in Rep 1981 p. 420; CEF 28 gennaio 1988 in re A. AG c. F.T. e 8 agosto 1989 in re B.A. c. A.SA).
La scrivente Camera ha, per prassi costante, stabilito una particolarità procedurale in caso di dichiarazione di fallimento, negando l'ammissibilità di nova in senso proprio (ossia fatti verificatisi dopo il giudizio impugnato) ma ammettendo gli pseudonova (ossia fatti rilevanti realizzatisi ante declaratoria di decozione ma non portati a conoscenza del primo giudice), cfr. tra tante CEF 8 agosto 1989 in re B.A. c. A. SA oltre che CEF 7 giugno 1983 in re E. c. I. p. 4-5.
Gli pseudonova devono essere tali da escludere la pronuncia del fallimento, qualora fossero stati tempestivamente noti al pretore, e non devono apparire come un ripiego o un espediente abilmente ideato per evitare il fallimento con i gravi effetti che ne conseguono (cfr. CEF 28 gennaio 1988 in re A.AG c. F.T. cons. 1 i.f. e rif. ivi).
2. Nel caso in esame, quanto riferito sub 1 in ingresso costituisce prova sufficiente dell’avvenuto pagamento ante declaratoria di fallimento. Infatti la ricevuta sottoscritta dal rappresentante della creditrice attesta che la somma di Fr. 5’696.15 è stata epressamente versata a saldo delle fatture ancora scoperte e delle spese in relazione all’esecuzione n. 415’446 del 26 aprile 1995, per cui le pretese fatte valere con la citata esecuzione, tra le quali figuravano pure gli interessi, vanno considerate saldate: il fallimento va quindi annullato.
3. La tassa di giustizia è a carico dell'appellante, siccome non comparsa avanti il primo giudice, in ambo le sedi (art. 54 TarLEF).
Non si assegnano indennità (art. 68 cpv. 1 TarLEF).
Le spese dell'Ufficio fallimenti, già anticipate da __________ sono caricate all'appellante.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 171 e 174 LEF, 387 e 388 CPC, nonchè i disposti citati
pronuncia:
I. L'appello è accolto.
Di conseguenza il giudizio di prima sede viene così riformato:
"1. La dichiarazione di fallimento 25 settembre1995 pronunciata dalla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, (___________) nei confronti di __________ è annullata.
2. La tassa di giustizia di prima sede di Fr. 80.--, da anticipare come di rito, è a carico di __________.
3. Le spese dell'Ufficio esecuzione e dell Ufficio fallimenti di Lugano, già anticipate da __________, sono a carico di __________
II. La tassa di giustizia di Fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata dall'appellante, resta a suo carico.
III. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria