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Incarto n. |
B/fc/kc |
In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dei giudici: |
Cometta,
presidente,
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla procedura fallimentare dipendente dall’istanza presentata il 3 agosto 1995 da
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__________
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contro |
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__________ |
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha decretato 6 settembre 1995:
“1. E` pronunciato il fallimento della __________ a far tempo da mercoledì 6 settembre 1995 alle ore 16.00.
2. Sono ordinate le comunicazioni e le pubblicazioni di rito.
3. La tassa di giustizia di Fr. 80.--, già anticipata, e le spese, pure già anticipate dall’istante, nella misura di un acconto di Fr. 720.-- sono a carico della massa fallimentare.”
Decisione dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 15 settembre 1995 ne postula l’annullamento;
richiamato il decreto presidenziale 19 settembre 1995 di concessione dell’effetto sospensivo parziale;
esaminati atti e documenti
ritenuto
in fatto: A. Con istanza 3 agosto 1995 la __________ ha chiesto il fallimento della __________ per Fr. 2’480.65.
B. Con ordinanza 7/8 agosto 1995 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha citato le parti per il contraddittorio per il 23 agosto 1995 alle ore 14.30.
La raccomandata n.__________ con la citazione destinata ad __________ indirizzata in via __________ a __________ non è stata notificata. Dalla busta si evince che non è stata distribuita, ma è stata consegnata in giacenza alla Posta di __________, dove non è stata ritirata.
C. Nell’incarto della Pretura si trova la raccomandata n. __________ che, scaduto il periodo di giacenza, è stata rinviata al mittente in data 25 agosto 1995.
D. Con appello 15 settembre 1995 la fallita ha postulato l’annullamento del pronunciato pretorile per mancata citazione all’udienza di contraddittorio. Essa ha dichiarato di non aver ricevuto la citazione e di essere venuta a conoscenza della procedura di fallimento solo con la notifica del decreto di fallimento.
Considerato
in diritto: 1.a) Per l’art. 326 lett. a CPC la parte appellante può chiedere l’annullamento della sentenza e il rinvio della causa al Pretore per un nuovo giudizio se in suo pregiudizio siano stati fatti degli atti nulli (art. da 142 a 146 CPC).
b) Per l’art. 142 cpv. 1 lett. b CPC si ha nullità dell’atto procedurale se la parte contro la quale l’atto è diretto non è stata messa in condizione di rispondere, ritenuto che per il cpv. 2 siffatta nullità deve essere rilevata d’ufficio.
c) Il diritto di essere sentito, dedotto dall’art. 387 cpv. 1 CPC oltre che all’art. 4 Cost., va tutelato anche nella procedura sommaria di fallimento.
E` principio giurisprudenziale indiscusso (cfr. DTF 96 I 188 cons. 2b, 94 I 109 cons. 5 e 92 I 264; CEF 27 novembre 1990 in re W.P.V.A. c. G. SA cons. 1 e 2 aprile 1987 in re B. c. I.L. cons. 3) che tale diritto è di natura essenzialmente formale: di conseguenza la sua violazione determina l’annullamento della decisione impugnata, a meno che l’appellante, che non è stato sentito avanti il primo giudice, abbia avuto la possibilità di esprimersi in seconda sede e che l’autorità d’appello non sia limitata nel suo potere di cognizione (cfr. DTF 96 I 188, 94 I 108 cons. 3, 93 I 656, 87 I 340 e 76 I 47).
d) __________ ha sostenuto di non avere ricevuto la citazione relativa all’udienza di contraddittorio fissata per il giorno 23 agosto 1995 e di esserne venuta a conoscenza solo il 7 settembre 1995, giorno in cui gli è stata notificata la decisione di fallimento.
e) Dalla documentazione agli atti risulta che la notifica della citazione non è avvenuta, atteso che la raccomandata è rimasta in giacenza alla Posta di __________ e poi rinviata alla Pretura.
f) Quando il destinatario di una raccomandata contesta di averla ricevuta e la prova del contrario non può essere portata, non è corretto parlare di notifica conforme, atteso che non si può escludere un errore da parte del funzionario postale, che può avere messo l’avviso di ritiro in un’altra bucalettera o casella postale o può averlo del tutto omesso (cfr. in senso convergente, Kassationsgericht del Canton Zurigo in SJZ 1990 p. 402-403 n. 81; Hans Ulrich Walder, Zivilprozessrecht, Zurigo 1983 p. 408; Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zurigo 1979, p. 253 e rif. ivi: “Dass der Avis in den Besitz des Adressaten gelangt sei, darf nicht vermutet werden”).
g) Alla prima giudice va ricordato che secondo l’art.124 cpv. 2 CPC quando un’intimazione a mezzo posta non è riuscita, si deve procedere alla notifica per mezzo di usciere comunale o agente di polizia cantonale o comunale.
h) Ne consegue la declaratoria di nullità del pronunciato pretorile 6 settembre 1995 per violazione del diritto di essere sentito: in questi termini l’appello deve essere parzialmente accolto.
i) L’incarto è retrocesso alla Pretore perchè proceda ad un nuovo giudizio, previa udienza di contraddittorio ritualmente citata.
3. Per le peculiarità del caso si prescinde dal prelevare la tassa di giustizia (art. 67 OTLEF) e dall’assegnare indennità (art. 68 OTLEF), nulla potendosi imputare alla creditrice __________
Per i quali motivi,
richiamati i disposti citati, segnatamente gli art. 142 cpv. 1 lett. b e 326 lett. a CPC
pronuncia: 1. L’appellazione 15 settembre 1995 __________ è parzialmente accolta.
1.1. Di conseguenza è annullata la sentenza 6 settembre 1995 della Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5.
1.2. L’incarto è retrocesso alla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, perchè proceda ad un nuovo giudizio previa udienza di contraddittorio.
2. Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità.
3. Intimazione a:
- __________
per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria