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Incarto n. |
28 agosto 1995/FC/fb
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In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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quale Autorità superiore dei concordati |
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composta dei giudici: |
Cometta,
presidente del giudice Zali, assente
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segretaria: |
Cassina, vicecancelliere |
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 27 gennaio 1995 alla Pretura di Mendrisio-Sud da
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__________ patr. dallo Studio legale __________
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postulante il beneficio del concordato;
sulla quale istanza il Pretore ha così pronunciato, per quanto qui di rilievo, l'11 agosto 1995:
"1. ll concordato percentuale proposto ai creditori di __________, non è omologato.
2. D i conseguenza sono revocati gli effetti della moratoria concordataria concessa a __________ il 7 febbraio 1995.
4. La presente sentenza verrà pubblicata nel suo dispositivo sul FUC e sul FUSC e, tosto cresciuta in giudicato, comunicata all'UEF di Mendrisio e all'Ufficio registri di Mendrisio";
sentenza tempestivamente dedotta in appello da
__________
patr. dall'avv. __________
con atto 21 agosto 1995 chiedente, previa concessione dell'effetto sospensivo, l'annullamento del giudizio pretorile di non omologazione, con contestuale rinvio al primo giudice per nuovo giudizio dopo aver esperito l'udienza di omologazione, protestate spese e indennità;
ritenuto
in fatto:
A. __________ è stata messa al beneficio di una moratoria concordataria per concordato ordinario con decreto 7 febbraio 1995 del Pretore di Mendrisio-Sud, poi prorogato di due mesi con decreto 12 giugno 1995 dello stesso Pretore.
B. Il 7 agosto 1995 il Commissario ha trasmesso al Pretore il suo parere, da cui emergono, per quanto qui di rilievo, i dati che seguono:
- "le trattative intraprese, per ragioni tecniche od economiche, sino ad oggi non sono sfociate in termini concreti ed idonei a garantire sufficientemente l'effettiva realizzazione del concordato";
- benchè resi attenti dal Commissario, i responsabili della società non hanno notificato le disdette dei contratti di lavoro, anche se solo a titolo cautelativo, "per non creare inutili allarmismi in considerazione della possibilità di concludere in tempo utile quelle trattative più volte accennate ma che nulla hanno portato per il momento";
- "pur prendendo atto che almeno due trattative sono ancora aperte ma per le quali sino ad oggi non ho ricevuto sufficienti garanzie bancarie, mi vedo costretto mio malgrado, ai sensi dell'art. 304 LEF, ad esprimere parere negativo circa l'opportunità e l'esistenza dei presupposti per l'omologazione del concordato".
C. Con sentenza 11 agosto 1995, resa senza aver indetto l'udienza ex art. 304 cpv.3 LEF, il Pretore non ha omologato il concordato percentuale proposto da __________, atteso che:
- il Commissario non ha potuto "produrre, entro i termini di decadenza della moratoria, gli atti necessari per la valutazione della possibilità di porre in esecuzione le promesse formulate";
- "questa assenza assoluta di impegni da parte di possibili interessati, che secondo le indicazioni date sono stati diversi, esclude già a priori ogni possibilità per il giudice di ipotizzare un'omologazione del concordato";
- "tenuto conto della norma dell'art. 304 LEF, che impone un giudizio in tempi brevi, nemmeno si giustifica la citazione di un'udienza non potendo il commissario formulare una richiesta di omologazione".
D. Con ricorso 21 agosto 1995 __________ ha chiesto l'annullamento del giudizio pretorile di non omologazione, con contestuale rinvio degli atti al primo giudice per nuovo giudizio dopo aver esperito l'udienza di omologazione, ritenuto che:
- "considerate le serie trattative in corso per l'acquisto dei beni e dell'attività aziendale, vi erano fondati motivi per far luogo all'udienza, formalità essenziale espressamente prevista dall'art. 304 cpv.3 LEF che non può essere soppressa né sostituita in altro modo (es. da circolare)", cfr. anche art. 387 cpv.1 CPC;
- "il commissario ha fatto chiaramente capire che vi è la concreta e seria possibilità di concludere le trattative già in corso e ben avviate. Occorreva pertanto lasciargli spazio, nell'udienza a ciò prevista dall'art. 304 LEF ed espressamente richiesta dall'amministratore unico della debitrice, per ulteriori chiarimenti ai creditori sulla situazione della debitrice e sulla concludenza delle trattative in corso atte a risanare l'azienda e a pagare il dividendo. Senza dimenticare che il giudizio sulla prestazione della garanzia spetta ai creditori che possono anche rinunciarvi";
- la pubblicazione sul FUC della sentenza di non omologazione, non ancora cresciuta in giudicato, è arbitraria;
- si impone la concessione dell'effetto sospensivo, oltre che per impedire un danno irreparabile alla debitrice, anche per il "principio giurisprudenziale che nella procedura di omologazione di concordato è lecito al giudice di seconda istanza, qualora lo ritenesse opportuno, chiarire e accertare fatti determinanti per la concessione del concordato (Rep 1976 p.90 cons.1), in particolare fatti rilevanti che il Pretore, omettendo (a torto) di indire l'udienza di omologazione non ha accertato".
Considerato
in diritto:
1. In tema di moratoria concordataria è data facoltà d'appello alla CEF quale Autorità superiore dei concordati (cfr., tra le tante, CEF 9 luglio 1991 in re A. R., in Rep 1992 p.306; CEF 24 marzo 1989 in re L. SA; CEF 20 maggio 1987 in re A.M., in Rep 1989 p.208 cons.1; Rep 1985 p.39).
2. Presupposto processuale di ogni procedura d'appello, concordato incluso, è che sia data la capacità ricorsuale di chi formula atto d'appello.
La legittimazione al ricorso ex art. 307 LEF è diversa a seconda dell'esito della procedura concordataria avanti il primo giudice.
Se vi è stata non omologazione del concordato, solo il debitore è legittimato a ricorrere (cfr. DTF 9 gennaio 1954 in ZR 1954 n.20; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, Zurigo 1993, §74 m.22, p.634; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1993, p.428; Favre, Droit des poursuites, Friborgo 1974, p.409 e rif. ivi).
Nel caso di specie __________, nella sua qualità di debitrice, è legittimata al ricorso.
3.
a) Per l'art. 304 cpv.3 LEF l'Autorità inferiore dei concordati rende pubblicamente noto il giorno dell'udienza per l'omologazione del concordato avvertendo che i creditori potranno farvi valere le loro opposizioni.
Ratio della norma è di permettere al primo giudice di concentrarsi sul contenzioso, oltre che di garantire alle parti interessate, debitore e creditori, il diritto costituzionale di essere sentito.
Il principio dell'udienza per l'omologazione o la non omologazione del concordato costituisce formalità essenziale di procedura (cfr. SJZ 1969 p.366 e BlSchK 1964 p.142; Hans Fritzsche, Schuldbetreibung und Konkurs nach schw. Recht, vol. II, Zurigo 1968, p.327).
La presenza obbligatoria a tale udienza di chi chiede il concordato consente poi un'immediata presa di posizione sulle eventuali opposizioni dei creditori dissenzienti (cfr. Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, Zurigo 1993, §74 m.4; Albert Bötschi, Der gerichtliche Nachlassvertrag, in BlSchK 1982 p.45), facilitando quindi in termini apprezzabili il compito, spesso molto complesso, del giusdicente.
b) Per l'art. 388 cpv.1 CPC valgono per il ricorso secondo l'art. 307 LEF, in mancanza di una normativa di diritto federale sull'ammissibilità di nova, le norme dedotte dagli art. 307 ss. CPC e segnatamente l'art. 321 cpv.1 lett.b CPC che esclude in sede di appello la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni.
Il principio dell'inammissibilità di nova avanti l'autorità superiore dei concordati è, contrariamente alla tesi ricorsuale fondata su precedenti ormai superati, di giurisprudenza costante (cfr., tra le tante, CEF 2 giugno 1995 in re H. J. S., CEF 24 novembre 1994 in re V. V. cons.4, CEF 2 agosto 1993 in re E. F. SA c. Conc. F. SA e CEF 24 marzo 1989 in re Z. c. Conc. L. SA in Rep. 1990 p.313 cons.5; d'altro avviso, ma errato, Cocchi/Trezzini, Codice di procedura civile annotato, Lugano 1993, n.15 ad art. 388).
c) L'udienza ex art. 304 cpv.3 LEF è di particolare importanza proprio in quei cantoni che, come il nostro, escludono nova in sede d'appello: infatti, come già rettamente annotava Carl Jaeger, Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, Zurigo 1911, n.5 ad art. 305, è data in tale sede l'ultima possibilità per creditori e debitore di esprimersi sul rapporto del commissario, allegando nuovi fatti e producendo nuovi documenti.
Se al momento dell'invio del parere mancano ad es. ancora adesioni per raggiungere la doppia maggioranza richiesta o se difetta la garanzia ex art. 306 cpv.2 n.2, va comunque indetta l'udienza di omologazione, salvo che già vi sia l'assoluta certezza che mai potrà darsi omologazione.
Nel dubbio, l'autorità inferiore dei concordati dovrà indire l'udienza.
4. Nel caso di specie, il Pretore ha ritenuto di non accedere alla formale domanda della debitrice di indire l'udienza, reputandola incompatibile con il principio di celerità che caratterizza la procedura concordataria, atteso che il commissario non aveva potuto proporre l'omologazione per difetto di garanzia (o di rinuncia alla garanzia) al momento della trasmissione del suo parere.
A torto.
Come correttamente ha evidenziato la ricorrente, dal profilo teorico non è possibile escludere a questo stadio di procedura che il presupposto materiale della garanzia ex art. 306 cpv.2 n.2 LEF possa ancora realizzarsi in sede di udienza, eventualmente anche nella forma attenuata della rinuncia alla garanzia.
Ne consegue che il giudizio di non omologazione si dimostra prematuro e va pertanto annullato.
5. L'incarto è retrocesso al Pretore affinchè:
a) convochi indilatamente l'udienza ex art. 304 cpv.3 LEF, avvertendo i creditori che in tale sede potranno far valere le loro opposizioni al concordato;
b) si pronunci a breve termine nel senso dell'art. 304 cpv.2 LEF.
6. Visto l'esito, la domanda di effetto sospensivo è divenuta priva d'oggetto, la moratoria concordataria continuando ope legis ad esplicare effetti, a prescindere dalla pubblicazione sul Foglio ufficiale cantonale n.__________ del __________ a p.__________ che resta senza conseguenze giuridiche.
7. Lo Stato verserà a favore della ricorrente Fr. 600.-- a titolo di indennità di seconda sede ex art. 68 cpv.1 OTLEF. Non si riscuote la tassa di giustizia e le spese procedurali restano a carico dello Stato.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 293 ss., 304 cpv.3 e 306 cpv.2 n.2 LEF
PRONUNCIA:
1. Il ricorso 21 agosto 1995 __________, è accolto.
1.1 Di conseguenza è annullata la sentenza 11 agosto 1995 del Pretore di Mendrisio-Sud, quale Autorità inferiore dei concordati, di non omologazione del concordato percentuale proposto da __________
1.2 L'incarto è retrocesso al Pretore di Mendrisio-Sud affinchè proceda ad un nuovo giudizio nell'ossequio dei prescritti procedurali di cui al considerando n.5.
2. Non si preleva la tassa di giustizia.
3. Lo Stato del Cantone Ticino è tenuto a rifondere a __________, Fr. 600.-- a titolo di indennità.
4. Intimazione: - __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale Autorità superiore dei concordati
Il presidente La segretaria