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Incarto n. |
14 agosto 1995/FC/fb
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In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dei giudici: |
Cometta,
presidente,
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 15 maggio 1995 da
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__________ patr. dall'avv. __________
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contro |
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__________ patr. dall'avv. __________
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tendente ad ottenere l’inventario provvisorio dei beni della __________, sino a concorrenza di Fr. 40'000.-- oltre accessori, protestate spese e ripetibili;
sulla quale istanza il Pretore di Mendrisio-Sud ha decretato il 18 maggio 1995:
1. L’istanza è accolta.
§ È fatto ordine all'UEF di Mendrisio di procedere all'allestimento di un inventario di tutti i beni di __________
2. Tassa di giustizia in Fr. 300.-- e spese a carico di __________ che rifonderà a __________ Fr. 200.-- di indennità;
sentenza tempestivamente dedotta in appello il 6 giugno 1995 da __________ che ha chiesto sia giudicato:
1. Il ricorso è accolto.
È annullata la sentenza 18 maggio 1995 del Pretore di Mendrisio-Sud che fa ordine all'UEF di Mendrisio di procedere all'allestimento di un inventario di tutti i beni di __________.
2. Protestate spese e ripetibili;
richiamato il decreto presidenziale 16 giugno 1995 di non concessione dell'effetto sospensivo;
ritenuto
in fatto:
A. Con sentenza 22/29 marzo 1995 il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud ha rigettato in via provvisoria l'opposizione interposta da __________ al PE n.__________ dell’UEF di Mendrisio per Fr. 40'000.-- oltre accessori emesso contro di essa da __________
B. L’escussa non ha impugnato la sentenza ma il 19 aprile 1995 ha chiesto con azione ordinaria non solo il disconoscimento di debito ex art. 83 cpv.2 LEF su Fr. 40'000.-- ma anche la condanna di __________ al pagamento di Fr. 100'000.--.
C. Con istanza 15 maggio 1995 __________ ha chiesto al Pretore di ordinare all’UEF di Mendrisio di allestire l’inventario dei beni della __________ sino a concorrenza di Fr. 40'000.-- oltre accessori, ritenuto che "con pubblicazione sul FUSC del __________ venivano cancellati i rappresentanti della succursale di modo che oggi essa è priva dei necessari organi e segnatamente del rappresentante domiciliato in Svizzera ed autorizzato a rappresentare la succursale (art. 935 CO; 75 ss. ORC)".
D. Con decreto 18 maggio 1995 il Pretore di Mendrisio-Sud ha ordinato l'inventario di tutti i beni di __________, ritenuto che:
- la convenuta manca degli organi necessari previsti dal diritto materiale ed in specie del mandatario domiciliato in Svizzera (art. 935 cpv.2 CO) che sia, fra l'altro, autorizzato a rappresentarla e che le altre persone fisiche iscritte a RC, comunque senza diritto di firma, sono domiciliate l'una a Londra (il segretario) e le altre nelle Channel Islands;
- la carenza degli organi di controllo sulla debitrice e quindi sui suoi beni può essere di pregiudizio ai diritti della creditrice.
E. Con tempestivo appello 6 giugno 1995 __________ ha chiesto l'annullamento della sentenza pretorile, ritenuto che:
- "l'inventario arreca un gravissimo danno, che va ben al di là delle poche migliaia di franchi di credito vantato dalla __________. Questo atto rischia per lo più di rendere vano qualsiasi tentativo da parte di __________ di instaurare un discorso ragionevole sulle posizioni di dare/avere tra le due società in causa e mette in pericolo lo stesso credito di __________ ";
- "vero è che il direttore della succursale ha rassegnato le dimissioni per motivi che nulla hanno a che vedere con la situazione finanziaria; tuttavia è palese che questa motivazione è pretestuosa e finalizzata unicamente ad esercitare un'inammissibile pressione sulla __________ ";
- l'inventario "è di natura gravissima per una società che continua ad operare, ritenuto che sono stati pure inventariati e bloccati tutti i conti nelle banche con le quali la __________ opera e in pratica si è bloccata l'attività della società benchè essa fosse normalmente e completamente operativa con sette dipendenti";
- "sebbene sia chiaro che da un profilo puramente formale e dal punto di vista della ORC l'assenza di un rappresentante della succursale rappresenti uno stato anomalo, tuttavia questa circostanza, da sola, non può giustificare una tale misura";
- "la sostituzione di un direttore, trattandosi di società operativa nell'ambito del commercio di cotone e quindi in branca commerciale estremamente specialistica, non può essere risolta in qualche settimana";
- vi è stata violazione del diritto di essere sentito.
F. La creditrice non ha presentato osservazioni.
Considerato
in diritto:
1. L’inventario preventivo è misura di natura esclusivamente conservativa e costituisce un provvedimento incidentale nella procedura di fallimento.
Il suo scopo è di meglio tutelare i creditori, mettendoli al riparo da manovre scorrette che debitori alle soglie del fallimento potrebbero commettere.
2. Vi sono due specie di inventario preventivo in funzione del momento procedurale (cfr. Flavio Cometta, L’inventario preventivo nell’esecuzione in via di fallimento - art. 83 cpv.1 e 162 LEF - , in: Rep. 1993 p.123):
a) alla crescita in giudicato formale della sentenza di rigetto provvisorio dell’opposizione (art. 83 cpv.1 LEF);
b) contestualmente alla notificazione della comminatoria di fallimento (art. 162 LEF).
Presupposto minimo per entrambe le specie di inventario preventivo è la crescita in giudicato formale della sentenza di rigetto dell’opposizione.
Nel caso in esame, torna applicabile la specie sub a): la sentenza di rigetto provvisorio è cresciuta in giudicato formale ma l’azione di disconoscimento di debito ex art. 83 cpv.2 LEF promossa da __________, non consente di richiedere la comminatoria di fallimento.
3. La concezione secondo cui l’inventario va ammesso , senza che sia esaminata la necessità di questa misura, già nella sola ipotesi che il creditore sia al beneficio di un pronunciato di rigetto provvisorio dell’opposizione cresciuto in giudicato, è opinione dottrinale ormai superata, oltre che in insanabile contrasto con la costante giurisprudenza del Tribunale federale a partire da DTF 82 I 145 ss. (cfr. Cometta, op. cit., p.123-124 con riferimenti).
4. E’ possibile ottenere l’inventario dei beni del debitore quando i fatti e le ragioni, per i quali si pretende che il debitore metta in pericolo i diritti del creditore, siano resi verosimili in modo da giustificare l’opportunità della misura richiesta.
Giurisprudenza e dottrina concordano nel ritenere l’opportunità dell’inventario quando, ad esempio, il debitore si prepari alla fuga, distragga i suoi beni, liquidi i suoi attivi a vil prezzo, cambi domicilio dopo la notifica del precetto esecutivo e ogniqualvolta vi siano indizi soggettivi o oggettivi tali da rendere verosimile il rischio di pregiudizio delle ragioni creditorie vantate dall’istante (cfr. Cometta, op. cit., p.124 con riferimenti).
5. Le due specie di inventario preventivo si differenziano, per quanto è qui di rilievo, sulla soglia di verosimiglianza richiesta per la concessione del provvedimento conservativo.
a) Per l’inventario ex art. 83 cpv.1 LEF occorre che si dia verosimiglianza qualificata: la possibilità di richiederlo prima che il credito fatto valere sia definitivamente accertato, impone maggiori cautele per la sua concessione.
b) Per evitare abusi, o comunque un uso incompatibile con le finalità dell’istituto, il grado di verosimiglianza deve essere qualificato nel senso che occorre un cumulo di indizi, tanto oggettivi che soggettivi, tali da legittimare la misura conservativa: il rischio di pregiudizio delle ragioni creditorie va ricondotto a elementi fattuali oggettivi di facile riscontro come pure ad attitudini dell’escusso soggettivamente discutibili (cfr. Cometta, op. cit., p.125).
c) Si ha verosimiglianza qualificata ad es. quando l’escusso è oggetto di altre due procedure esecutive, promosse da altri creditori, già allo stadio della comminatoria di fallimento, come pure se vi sono numerose esecuzioni pendenti per importi consistenti per raffronto al capitale sociale e alla cifra d’affari.
Altri elementi di rilievo possono essere:
- continue promesse di pagamento mai mantenute;
- una domanda di moratoria non ancora decisa;
- un procedimento penale per reati nel fallimento e nell’esecuzione per debiti.
6. L’impugnata decisione pretorile 18 maggio 1995 ha ordinato l'inventario perchè l'escussa manca degli organi necessari previsti dal diritto materiale ed in specie del mandatario domiciliato in Svizzera (art. 935 cpv.2 CO) che sia, fra l'altro, autorizzato a rappresentarla, avuto altresì riguardo al fatto che gli altri iscritti a RC, comunque senza diritto di firma, sono domiciliati l'uno a Londra (il segretario) e gli altri nelle Channel Islands.
Siffatto pronunciato merita conferma.
a) Dall'estratto dal registro di commercio risulta che __________ è una società anonima con sede a Dublino (Irlanda), iscritta a registro di commercio di Dublino il 12 agosto 1992. La succursale di __________ è stata iscritta il 14 dicembre 1992. Con la radiazione 18 aprile 1995 di __________, direttore della succursale con diritto di firma individuale, la succursale è tuttora priva di un mandatario domiciliato in Svizzera ed autorizzato a rappresentarla.
A detta dell'appellante __________, la sostituzione di __________ non è di semplice attuazione e non può essere risolta in qualche settimana.
b) Le succursali svizzere di ditte, la cui sede principale si trova all'estero, sono tenute a farsi iscrivere; l'iscrizione s'opera come se la loro sede principale si trovasse nella Svizzera, salvo le deroghe rese necessarie dalla legislazione estera. Per siffatte succursali deve essere designato un mandatario domiciliato nella Svizzera ed autorizzato a rappresentarle (art. 935 cpv.2 CO).
Nel caso di società anonime, i membri del consiglio di amministrazione devono essere in maggioranza domiciliati in Svizzera (art. 708 cpv.1 primo periodo CO), ritenuto che almeno uno degli amministratori autorizzati a rappresentare la società deve essere domiciliato in Svizzera (art. 708 cpv.2 CO) e se l'amministrazione è affidata a una sola persona, questa deve essere domiciliata in Svizzera e avere la cittadinanza svizzera (art. 708 cpv.3 CO).
Qualora queste norme non siano più osservate, l'ufficiale del registro di commercio assegna alla società un termine per ripristinare la situazione legale; trascorso infruttuosamente tale termine, l'ufficiale la dichiara sciolta d'ufficio (art. 708 cpv.4 CO: sulle modalità della procedura di ripristino e sulle sanzioni in caso di omissione, cfr. Martin Wernli, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, OR II, Basilea e Francoforte sul Meno, 1994, n.20 ad art. 708 CO).
Per la firma della notificazione sono applicabili gli art. 72 e 72 ORC. Iscritta la succursale, l'iscrizione di modificazioni concernenti la rappresentanza della stessa possono essere notificate dalle persone legittimate a conferire la facoltà di rappresentanza (art. 75 cpv.3 ORC).
Sulle formalità di iscrizione, cfr. Martin Eckert, op. cit., n.8-10 ad art. 935 CO; Roland Bühler, Amtspraxis zum Handelsregisterrecht aus den Jahren 1990/91, in: SZW 1992 p.86; Marc-Antoine Schaub, Révision partielle de l'ordonnance sur le registre du commerce, in: SZW 1990 p.54.
c) Nel caso di specie, le dimissioni __________, direttore della succursale con diritto di firma individuale, formalizzate nella sua radiazione dal registro di commercio in data 18 aprile 1995, non raggiungono ancora, prese a sè stanti, il grado di verosimiglianza qualificata: è infatti ipotizzabile una sua sollecita sostituzione, prima ancora che l'ufficiale del registro di commercio proceda nei termini dell'art. 708 cpv.4 CO con la diffida di ripristino della situazione legale.
Il grado richiesto è però stato raggiunto per ammissione dell'appellante stessa che il 6 giugno 1995 ha evidenziato che "la sostituzione di un direttore, trattandosi di società operativa nell'ambito del commercio di cotone e quindi in branca commerciale estremamente specialistica, non può essere risolta in qualche settimana" (cfr. appello, §8, ritenuto che siffatta allegazione è processualmente ammissibile: il diritto di essere sentito esige infatti che la parte escussa - che non si è potuta determinare in prima sede a seguito del giudizio reso ex art. 386 CPC inaudita parte - possa affermare e produrre nova in appello purchè lo faccia nei termini del rito sommario esecutivo, ad esempio per mezzo di un nuovo estratto dal registro di commercio attestante che la succursale è di nuovo operativa per l'intervenuta designazione dell'organo mancante).
Il protrarsi di una situazione in contrasto con i combinati art. 708 e 935 cpv.2 CO giustifica la concessione dell'inventario preventivo ex art. 83 cpv.1 LEF.
7. L’appello di __________ va quindi respinto.
La tassa di giustizia resta a carico dell’appellante; non si assegnano indennità, la creditrice non avendo formulato osservazioni.
Per questi motivi,
PRONUNCIA
1. L’appello 6 giugno 1995 di __________ è respinto.
2. La tassa di giustizia in Fr. 450.--, già anticipata dall’appellante, è a carico di __________
3. Intimazione: - avv. __________
- avv. __________
Comunicazione alla Pretura di Mendrisio-Sud.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria