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Incarto n. |
2 aprile 1996/B/fc/fb
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In
nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dei giudici: |
Cometta,
presidente
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 7 novembre 1994 da
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avv. __________
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contro |
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__________ patr. dall'avv. __________
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tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE __________ del 13 ottobre 1994 dell’UEF di Mendrisio;
sulla quale istanza il Pretore di Mendrisio-Sud con sentenza 11/16 maggio 1995 ha così pronunciato:
“1. L’istanza 7 novembre 1994 di __________, è accolta.
2. La tassa di giustizia in Fr. 480.-- e le spese, da anticipare dall’istante, sono poste a carico della parte convenuta che rifonderà alla controparte Fr. 500.-- a titolo di indennità.”.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escusso che con atto 29 maggio 1995 ha postulato la reiezione dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;
con osservazioni 31 luglio 1995 la parte appellata si è opposta al gravame, protestate spese e ripetibili;
esaminati atti e documenti
ritenuto
in fatto
A. Con PE n. __________ del 13 ottobre 1994 dell’UEF di Mendrisio l’avv. __________ ha escusso __________ per l’incasso di Fr. 300’000.--- oltre interessi al 5% dal 1. luglio 1994, indicando quale titolo di credito: “Fideiussione solidale 27.01.1994.”
Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. Il procedente fonda la sua pretesa su un atto notarile n. 183 datato 27 gennaio 1994 della notaio avv. __________ (doc. A), attestante una fideiussione solidale, fino a concorrenza di Fr. 300’000.--, prestata da __________ a garanzia di un mutuo stipulato tra l’avv. __________, quale mutuante e la __________, quale mutuataria. Con lettera 1. luglio 1994 il procedente ha messo in mora la mutuataria ed ha chiesto la restituzione della somma mutuata (doc. B).
C. All’udienza di contraddittorio l’escusso ha negato l’esigibilità del credito principale. Infatti le condizioni del contratto di mutuo, stipulato tra l’avv. __________, agente a titolo fiduciario per __________ e la __________, ora __________ A, si sarebbero radicalmente modificate. __________ ha sostenuto che la somma mutuata di Fr. 200’000.-- è stata convertita in azioni della __________ per un importo di Fr. 150’000.--, mentre Fr. 50’000.-- sono rimasti alla società sotto la voce “correntista”. Le azioni del fiduciante __________ sono state poi effettivamente sottoscritte a titolo fiduciario da __________ all’atto dell’aumento di capitale della __________. Esse dovevano in seguito essere consegnate a __________ e per esso all’avv. __________. L’escusso ha poi rilevato che __________, diventando azionista della società, è stato designato presidente del Consiglio di amministrazione. Per ragioni sue personali egli ha rassegnato le dimissioni ed in seguito l’avv. __________ ha preteso il rimborso del mutuo.
D. Con sentenza 11/16 maggio 1995 il Pretore di Mendrisio.Sud ha accolto l’istanza argomentando che l’atto notarile doc. A, certificante la fideiussione solidale prestata dall’escusso nei confronti del procedente per l’importo di Fr. 300’000.--, costituisce valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF, ritenuto come il debito principale sia esigibile e la debitrice principale sia stata costituita in mora conformemente a quanto previsto nel contratto di mutuo. Il procedente, in qualità di mutuante a titolo fiduciario, è il solo titolare del credito di Fr. 200’000.-- e quindi egli solo ha facoltà di disporne nei limiti e alle condizioni definite nell’ambito del rapporto fiduciario. In prima sede è stato rilevato che dagli atti non risulta che il rapporto fiduciario tra __________ ed il procedente sia stato revocato con conseguente trasferimento a __________della titolarità del credito o che l’avv. __________ abbia ceduto il credito all’escusso. Secondo il primo giudice, l’eccepita inesigibilità del debito principale, in seguito alle pretese modifiche del contratto di mutuo, non è stata resa sufficientemente verosimile.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l’escusso riconfermandosi in sostanza nelle argomentazioni di prima sede.
F. Con osservazioni 31 luglio 1995 la parte appellata si è opposta al gravame con allegazioni di cui, se del caso, si dirà in seguito.
Considerato
in diritto
1.
a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b) Ex art. 496 cpv. 1 CO chi si obbliga nella qualità di fideiussore, ma con l’aggiunta delle parole “in solido” o di altre espressioni equivalenti, può essere perseguito prima del debitore principale e prima della realizzazione dei pegni immobiliari, purchè il debitore principale sia in ritardo nella prestazione e sia stato invano diffidato o la sua insolvenza sia notoria.
c) La nozione di riconoscimento di debito, nel caso dell’esecuzione di un impegno fideiussorio, implica da parte dell’escutente la prova dell’ammontare del mutuo per cui è stata prestata la fideiussione e l’esigibilità della restituzione del mutuo stesso (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 339).
d) Nel rapporto interno il fiduciario è legato alle istruzioni del fiduciante e deve agire secondo il pactum fiduciae, mentre nel rapporto esterno, verso terzi, può disporre liberamente. La controparte del fiduciario viene a trovarsi in un rapporto di diritto unicamente con quest'ultimo, anche se è a conoscenza del fatto, che il fiduciario agisce fiduciariamente per il fiduciante. La controparte del fiduciario non deve pertanto preoccuparsi degli interessi del fiduciante (cfr. OR-Weber, n. 13 ad art. 394 CO e rif. ivi) .
e) Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottonbre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61); BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416).
f) Con atto notarile 27 gennaio 1994 (doc. A) __________ ha dichiarato di costituirsi fideiussore solidale nei confronti dell’avv. __________ per le pretese (credito principale, accessori, spese di recupero ed esecutive) risultanti da un mutuo concesso da __________, quale “creditore mutuante a titolo fiduciario” alla __________, come pure per qualsiasi importo o spesa ex art. 499 CO, fino a concorrenza di Fr. 300’000.--. Dal “mutuo fiduciario” (doc. 1) si evince che il credito concesso alla __________ ammonta a Fr. 200’000.--, il saggio d’interesse è stato fissato all’8% e la somma mutuata doveva essere restituita al mutuante entro 2 mesi dalla prima richiesta di rimborso, che avrebbe avuto effetto di messa in mora. Inoltre in caso di non restituzione entro il termine pattuito, la __________ ha riconosciuto al mutuante una somma forfettaria di Fr. 10’000.--, quale ricompensa delle spese e degli onorari necessari per la riscossione del debito. Con scritto 1. luglio 1994 (doc. B) l’avv. __________ ha messo in mora la mutuataria, chiedendo l’immediata restituzione del mutuo.
In casu risulta pertanto determinato l’ammontare del mutuo per cui è stata prestata fideiussione solidale da parte dell’escusso, la somma mutuata ammontando a Fr. 200’000.-- oltre Fr. 10’000.-- quale somma forfettaria a copertura delle spese.
Le allegazioni dell’escusso in merito alla pretesa revoca del rapporto fiduciario tra __________ e l’avv. __________ in seguito all’acquisizione in proprietà da parte di __________ di 150 azioni della __________, già __________ e alla sua posizione quale “correntista” per i restanti Fr. 50’000.--, per cui l’avv. __________ avrebbe rinunciato al rimborso della somma mutuata, vanno respinte. L’escusso si trova infatti in un rapporto creditorio fondato su fideiussione unicamente con l’avv. __________, che quale creditore ha concesso alla mutuataria il mutuo in oggetto. La dichiarazione 7 settembre 1994 (doc. 9), con la quale __________, in riferimento all’aumento del capitale della __________, si sarebbe impegnato a consegnare allo __________, non appena emesse, 150 azioni, costituisce una dichiarazione unilaterale dell’escusso, che non trova riscontro in una rinuncia dell’avv. __________ al rimborso della somma mutuata. D’altro canto l’impegno a consegnare le citate azioni non è ancora la prova dell’avvenuta consegna, ritenuto inoltre che dal doc. 9 si evince che le azioni non erano ancora state emesse.
Pertanto dovendo il mutuo essere restituito al mutuante entro 2 mesi dalla prima richiesta (cfr. doc. 1), e la richiesta essendo datata 1. luglio 1994, il giorno della domanda di esecuzione il credito era esigibile, il PE essendo stato emesso il 13 ottobre 1994, ossia ben oltre il termine di due mesi dalla prima richiesta.
I combinati doc. A e 1 costituiscono pertanto valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF unicamente per Fr. 210’000.-- oltre interessi al 5% dal 1. luglio 1994. La sentenza pretorile va di conseguenza riformata.
2. L’appello di __________ va quindi parzialmente accolto.
Tassa di giustizia e indennità seguono il grado di socccombenza delle parti, nel rapporto di 2/3 e 1/3 (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 LEF e 496 CO, nonchè i disposti citati
pronuncia
I. L’appello 29 maggio 1995 di __________ è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 11/16 maggio 1995 del Pretore di Mendrisio Sud è così riformata:
“1. L’istanza 7 novembre 1994 dell’avv. __________, è parzialmente accolta.
Di conseguenza l’opposizione interposta al PE n. __________ del 13 ottobre 1994 dell’UEF di Mendrisio è rigettata in via provvisoria limitatamente a Fr. 210’000.-- oltre interessi al 5% dal 1. luglio 1994.
2. La tassa di giustizia di Fr. 480.--, da anticipare dalla parte istante, è per 1/3 a carico dell’avv. __________ e per 2/3 a carico di __________, il quale rifonderà all’avv. __________ Fr. 170.-- per parte d’indennità.”
II. La tassa di giustizia di Fr. 700.-- del presente giudizio, già anticipata dall’appellante, è per 1/3 a carico dell’avv. __________ e per 2/3 a carico di __________, che rifonderà all’avv. __________ Fr. 250.-- per parte d’indennità.
III. Intimazione a: - avv. __________
- avv. __________
Comunicazione alla Pretura di Mendrisio Sud
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria