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Incarto n. |
12 luglio 1995/FC/fb
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In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dei giudici: |
Cometta,
presidente
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo nella procedura fallimentare dipendente dall'istanza presentata il 20 febbraio 1995 da
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__________ patr. dall'avv. __________
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contro |
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__________ già rappr. da__________ ora rappr. dalla lic. iur. __________
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sulla quale istanza la Segretaria assessore del Distretto di Lugano ha decretato il 23 marzo 1995:
"1. E' pronunciato il fallimento della __________, a far tempo da giovedì __________ alle ore 16.00.
2/3 omissis";
sentenza dedotta in "appello ex art. 174 LEF" il 15 maggio 1995 dalla "lic. iur. __________ in qualità di legale rappresentante del dott. __________, a sua volta amministratore unico della __________ ";
richiamato il decreto presidenziale 22 maggio 1995 di concessione dell'effetto sospensivo parziale;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
IN FATTO:
A. Con precetto esecutivo n. __________ dell'Ufficio esecuzione di Lugano, __________ e __________ procedono contro __________ per Fr. 25'330.70 oltre accessori.
__________, notificato il 12 ottobre 1994 all'amministratore unico dott. __________, non è stata interposta opposizione.
B. Il 7 novembre 1994 è stata notificata all'escussa la comminatoria di fallimento.
Con istanza 20 febbraio 1995 __________ e __________ hanno chiesto il fallimento, ritenuto che "la promessa della convenuta di corrispondere l'importo dovuto non è stata mantenuta".
Il 21 febbraio 1995 le parti sono state citate all'udienza del 9 marzo 1995: per l'escussa è comparso il lic. iur. __________, collaboratore dello studio legale dell'amministratore unico della __________, che ha dichiarato che "entro domani pomeriggio la parte convenuta provvederà direttamente al pagamento del saldo presso l'Ufficio esecuzione".
C. Il pagamento non ha avuto luogo e con decreto 23 marzo 1995 la Segretaria assessore ha pronunciato il fallimento della __________
Sul Foglio ufficiale cantonale __________ è stato pubblicato l'avviso provvisorio d'apertura di fallimento.
D. Al dott. __________, dal 25 luglio 1989 amministratore unico con firma individuale della ditta fallita, è stata istituita - con risoluzione 14 febbraio 1995 della Delegazione tutoria di Lugano - una curatela di amministrazione ai sensi dell'art. 393 n.2 CC.
Con successiva risoluzione 18 aprile 1995 la Delegazione tutoria ha:
- revocato la curatela di amministrazione ai sensi dell'art. 393 n.2 CC;
- privato provvisoriamente il dott. __________ dell'esercizio dei diritti civili;
- istituito a suo favore una rappresentanza;
- confermato quale rappresentante la lic. jur. __________.
E. Con "appello ex art. 174 LEF con domande di restituzione in intero e di concessione dell'effetto sospensivo" di data 15 maggio 1995, la lic. jur. __________ "in qualità di legale rappresentante del dott. __________, a sua volta amministratore unico della __________ " ha chiesto:
"1. È concessa la restituzione in intero del termine di appellarsi contro la dichiarazione di fallimento dell'__________
2. Al presente appello è accordato l'effetto sospensivo.
3. All'__________ è accordato un termine adeguato per il pagamento di Fr. 25'330.70 ai creditori __________ e __________, indi la dichiarazione di fallimento sarà revocata.
4. In via subordinata: al giudice di prima istanza viene ordinato di reintimare alla sottoscritta rappresentante dell'amministratore unico dott. __________ la comminatoria di fallimento dell'__________.
5. Protestate tasse, spese e ripetibili".
Per l'appellante, la declaratoria di fallimento è prematura, atteso in sostanza che:
- "il dott. __________ già al momento dell'udienza di discussione del 9 marzo 1995 (in cui fece promettere, per il tramite del lic. jur. __________ all'oscuro dell'effettiva situazione personale ed economica del dott. __________, il pagamento del debito entro il pomeriggio seguente) non era più in grado di intendere e di volere in quanto nella situazione disastrosa in cui si trovava allora e si trova tuttora era impensabile che egli provvedesse al pagamento del debito per il quale la società era stata escussa";
- va ripristinato il "termine di 10 giorni per ricorrere contro la dichiarazione di fallimento dell'__________ (art. 137 ss. CPC e art. 35 OG)": gli atti esecutivi sono stati notificati al dott. __________, che "già nel periodo febbraio/aprile 1995 non era più in grado di provvedere ai suoi doveri professionali e quantomeno ad istruire il lic. jur. __________ che l'ha rappresentato all'udienza del 9 marzo 1995, anche se la formale interdizione provvisoria è avvenuta soltanto il 18 aprile 1995. Egli era quindi impedito di agire ai sensi dell'art. 137 CPC";
- "in tutta la procedura di fallimento l'__________ è stata privata della valida assistenza del suo amministratore unico. Il credito per il quale la società è stata dichiarata fallita è di soli Fr. 25'330.70 mentre il capitale sociale risulta essere di Fr. 600'000.--. Il dott. __________ si è dichiarato disposto a far fronte agli obblighi della società a condizione che il fallimento possa essere revocato. A questo punto non esiste interesse alcuno nè pubblico nè privato a portare a termine la procedura di fallimento".
F. Delle osservazioni 9 giugno 1995 di __________ e __________ si dirà, se necessario, in seguito.
Considerato
IN DIRITTO:
1. Per la soluzione del caso di specie sono decisivi gli aspetti di diritto tutorio connessi alla risoluzione 14 febbraio 1995 della Delegazione tutoria di Lugano (che ha istituito al dott. __________ una curatela di amministrazione ex art. 393 n.2 CC) e a quella successiva del 18 aprile 1995 (che ha revocato la pregressa curatela di amministrazione, privato provvisoriamente il dott. __________ dell'esercizio dei diritti civili e istituito a suo favore una rappresentanza ex art. 386 CC con la lic. jur. __________ confermata quale rappresentante).
a) Per l'art. 393 n.2 CC, l'Autorità tutoria nomina un curatore in caso di incapacità di una persona a provvedere da se medesima all'amministrazione della propria sostanza od a scegliersi un rappresentante, quando non sia il caso di costituire la tutela.
Per l'art. 417 cpv.1 CC la curatela non influisce sulla capacità civile del curatelato che può continuare ad agire personalmente senza alcuna limitazione (Martin Stettler, Droit civil, Représentation et protection de l'adulte, Friborgo 1989, p.123 n.269; Schnyder/Murer, Commentario bernese, 1984, n.26 ad art. 393 CC), tanto in via civile che esecutiva. Le azioni del curatelato e del suo rappresentante possono anche essere in contrasto tra di loro: in siffatta evenienza, il rappresentante non ha mezzi coercitivi per imporre la sua volontà ma è anzi il curatelato ad avere maggiori poteri perchè, solo che lo desideri, può ottenere la revoca della curatela (DTF 71 II 18; Schnyder/Murer, op. cit., n.26 ad art. 393 CC).
b) La risoluzione 14 febbraio 1995 della Delegazione tutoria di Lugano che ha istituito una curatela di amministrazione ex art. 393 n.2 CC non è pertanto idonea ad inficiare gli atti esecutivi e giudiziari compiuti dal dott. __________ fino al 18 aprile 1995, quando la stessa autorità tutoria ha revocato la pregressa curatela di amministrazione e privato provvisoriamente il dott. __________ dell'esercizio dei diritti civili, istituendo a suo favore una rappresentanza ex art. 386 CC.
2. La domanda subordinata n.4, volta ad ottenere una nuova intimazione della comminatoria di fallimento, a prescindere dalla sua irricevibilità in sede d'appello - dovendo semmai essere proposta in via di reclamo all'Autorità cantonale di vigilanza - sarebbe comunque stata respinta, l'amministratore unico della fallita avendo la piena capacità civile ed esecutiva al momento della notifica della comminatoria (7 novembre 1994).
3. La restituzione ex art. 137 lett.b CPC del termine per appellare la declaratoria di fallimento non può essere pronunciata per gli stessi motivi: la sentenza 23 marzo 1995, intimata lo stesso giorno, è pervenuta all'amministratore unico il giorno successivo e il termine per appellare è giunto a scadenza lunedì 3 aprile 1995 ossia ben prima che il 18 aprile 1995 fosse pronunciata la privazione provvisoria dell'esercizio dei diritti civili. Non vi è quindi stato impedimento - per fatto grave - a compiere in tempo utile l'atto processuale omesso: la domanda di restitutio in integrum va respinta, con conseguente declaratoria di irricevibilità dell'appello siccome tardivo.
4. Abbondanzialmente si rileva che la domanda volta alla concessione di un termine adeguato per il pagamento di Fr. 25'330.70 e alla contestuale revoca della dichiarazione di fallimento sarebbe stata respinta già per l'improponibilità di nova.
a) Per l'art. 172 LEF il giudice rigetta la domanda di fallimento quando:
- n. 1: la comminatoria è stata annullata dall'autorità di vigilanza;
- n. 2: il debitore è stato ammesso al beneficio dell'opposizione tardiva ex art. 77 LEF;
- n. 3: il debitore provi con documenti che il debito, compresi gli interessi, è stato estinto o che il creditore gli ha concesso una dilazione.
b) In sede fallimentare il debitore deve quindi provare con documenti, nella sola ipotesi qui ancora entrante in linea di conto (art. 172 n.3 LEF), che il debito, compresi gli interessi, è stato estinto o che il creditore gli ha concesso una dilazione.
c) Nel caso di specie è di tutta evidenza, per ammissione della stessa appellante, che nessuna delle eccezioni liberatorie si realizza: non vi è infatti stato pagamento e nemmeno è stata concessa una dilazione, atteso che la sola richiesta di un termine per poter effettuare il pagamento di Fr. 25'330.70 è inidonea a sostanziare l'annullamento della dichiarazione di fallimento, non costituendo pseudonovum.
d) Va qui ricordato che la questione a sapere se possono essere ammessi in seconda sede fatti, prove ed eccezioni nuovi va risolta facendo capo al diritto processuale civile cantonale, atteso che per l'art. 25 n.2 LEF il Cantone ha facoltà sia di ammettere, sia di limitare, sia di escludere fatti nuovi nella procedura di ricorso di cui all'art. 174 LEF.
Per gli art. 385 ss. CPC l'istanza di fallimento è trattata con la procedura sommaria (cfr. in particolare l'art. 387 CPC).
Contro la decisione in prima sede del pretore è dato il rimedio dell'appellazione a questa Camera: il termine di ricorso è di dieci giorni. A prescindere da questa particolarità, l'art. 388 CPC non modifica in nulla le regole che disciplinano l'istituto dell'appello. Queste escludono, in virtù dell'art. 321 cpv.1 lit.b CPC, la facoltà di addurre in seconda sede nuovi fatti, prove ed eccezioni (cfr., tra tanti, CEF 28 maggio 1980 in re C. SA, in Rep 1981 p.420; CEF 28 gennaio 1988 in re A. AG c. F.T. e 8 agosto 1989 in re B.A. c. A. SA).
Questa Camera ha, per prassi costante, stabilito una particolarità procedurale in caso di dichiarazione di fallimento, negando l'ammissibilità di nova in senso proprio (ossia fatti verificatisi dopo il giudizio impugnato) ma ammettendo gli pseudonova (ossia fatti rilevanti realizzatisi ante declaratoria di decozione ma non portati a conoscenza del primo giudice), cfr. tra tante CEF 8 agosto 1989 in re B.A. c. A. SA oltre che CEF 7 giugno 1983 in re E. c. I. p.4-5.
Gli pseudonova devono essere tali da escludere la pronuncia del fallimento, qualora fossero stati tempestivamente noti al pretore, e non devono apparire come un ripiego o un espediente abilmente ideato per evitare il fallimento con i gravi effetti che ne conseguono (cfr. CEF 28 gennaio 1988 in re A. AG c. F.T. cons.1 i.f. e rif. ivi).
Nel caso in esame, è del tutto chiaro che non è sufficiente chiedere di poter pagare l'importo per cui si procede dopo la dichiarazione di fallimento ma costituisce conditio sine qua non la prova con documenti di aver estinto il debito prima della declaratoria di decozione: solo la seconda ipotesi costituisce infatti pseudonovum proceduralmente rilevante.
e) Il rigore giurisprudenziale è meglio compreso se si tiene presente che con il pronunciato della Segretaria assessore del 23 marzo 1995 si è instaurato un rapporto di diritto al di sopra delle parti qui in causa per il fatto che tutti i creditori acquistano un diritto sulla massa fallimentare: di conseguenza le parti, dopo la nota declaratoria, non possono più disporre a loro piacimento di tale rapporto (cfr. DTF 91 I 2, CEF 10 novembre 1969 in re S. SA, in Rep 1969 p.342; CEF 28 novembre 1986 in re G. c. G.&P.; CEF 28 gennaio 1988 in re A. AG c. F.T. cons.2 i.f.).
f) Alla pronuncia del fallimento non si giunge d'improvviso: in casu il PE che ha dato avvio alla procedura esecutiva risale all'11/12 ottobre 1994; il 7 novembre 1994 è stata notificata all'escussa la comminatoria di fallimento; a seguito di istanza di fallimento presentata il 20 febbraio 1995, le parti sono state convocate per l'udienza del 9 marzo 1995 e la dichiarazione di fallimento è del 23 aprile 1995.
5. La fallita è rinviata, se del caso, all'istituto della rivocazione del fallimento ex art. 195 LEF, proponibile al pretore nel periodo intercorrente tra la scadenza dei termini per le insinuazioni dei crediti e la declaratoria di chiusura del fallimento nell'ipotesi in cui la fallita "produca una dichiarazione scritta di tutti i creditori con cui ritirano le loro insinuazioni o quando sia intervenuto un concordato" (art. 195 cpv.1 LEF): in caso di rivocazione del fallimento, __________ sarà reintegrata nella libera disposizione del suo patrimonio.
6. Visto l'esito, si prescinde dall'esame della facoltà della lic. iur. __________ di rappresentare - oltre all'amministratore unico dott. __________ - anche la __________
7. L'appellazione è pertanto irricevibile. La concessione dell'effetto sospensivo impone comunque la conferma della dichiarazione di fallimento, con effetto riportato al momento di questo giudizio.
La tassa di giustizia e le indennità seguono la soccombenza (art.52, 53, 54 e 67 cpv.1 TarLEF).
Per questi motivi,
richiamati i disposti citati, in particolare gli art. 137 lett.b CPC, 171 e 174 LEF nonchè gli art. 393 n.2 e 417 cpv.1 CC
PRONUNCIA:
1. L'appellazione 15 maggio 1995 è irricevibile.
2. Resta confermato il fallimento di __________ con effetto a far tempo da
martedì __________ alle ore 14.00.
3. La tassa di giustizia in Fr. 120.-- resta a carico del dott. __________ che rifonderà in via solidale a __________ e __________ Fr. 250.-- complessivi a titolo di indennità.
4. E' ordinata la pubblicazione dei punti 1 e 1.1 di questo dispositivo sul FUC e sul FUSC.
5. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezi
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria