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Incarto n. |
29 maggio 1995/FC/fb
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In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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Quale autorità d'appello e quale autorità di vigilanza |
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composta dei giudici: |
Cometta, presidente
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo nella procedura fallimentare dipendente dall'istanza 10/12 ottobre 1994 di
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__________
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contro |
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__________
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sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano ha decretato il 2 gennaio 1995:
"1. E' pronunciato il fallimento di __________, a far tempo da lunedì __________ alle ore 14.00.
2/3 omissis";
sentenza tempestivamente dedotta in appello il 12 gennaio 1995 da __________ che ne postula l'annullamento;
esaminati atti e documenti;
Ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ dell'UE di Lugano la __________ procede in via esecutiva contro __________ per Fr. 1'375.20 oltre accessori.
B. Al PE, notificato il 6 luglio 1994, non è stata interposta opposizione.
Alla domanda di prosecuzione ha fatto seguito la comminatoria di fallimento, notificata all'escusso l'8 settembre 1994.
C. All'istanza di fallimento ha fatto seguito la citazione al contraddittorio: __________ non è comparso ma ha comunicato il 18/20 ottobre 1994 alla Pretura di non essere iscritto a registro di commercio.
D. Con ordinanza 21 ottobre 1994 la Segretaria assessore ha trasmesso l'incarto alla scrivente Camera quale Autorità cantonale di vigilanza per l'esame ex art. 173 cpv.2 LEF.
E. Per l'istruttoria la CEF ha citato __________ che però non è comparso all'udienza per il contraddittorio, come peraltro sembra essere suo costume anche per il fatto che è solito non ritirare le raccomandate.
Con giudizio 11 novembre 1994 (inc. n. 15.95.81 = VIG 176/94) - non ritirato su raccomandata ma giunto a __________ solo il 15 dicembre 1994 per il tramite della polizia comunale del Comune di __________ - questa Camera ha accertato che "__________ è iscritto dal 24 agosto 1961 nel Registro di commercio quale socio della società in nome collettivo __________ con sede a __________ " e di conseguenza l'emissione della comminatoria di fallimento da parte dell'UE di Lugano era da ritenere conforme al prescritto dell'art. 39 cpv.1 n.2 LEF.
L'incarto è così stato retrocesso alla Pretura per il seguito di procedura.
F. Con sentenza 2 gennaio 1995 la Segretaria assessore ha pronunciato il fallimento.
G. Con atto datato 22 dicembre 1994 ma presentato alla cancelleria del Tribunale d'appello il 12 gennaio 1995, __________ ha chiesto l'annullamento del decreto di fallimento, comunicando di non aver mai fatto parte della società in nome collettivo __________, società iscritta nel registro di commercio il 24.8.1961 e di non aver mai conosciuto nè __________ nè __________. Il ricorrente attirava l'attenzione sul fatto che già un'altra volta era stato erroneamente coinvolto in una procedura fallimentare benchè non fosse soggetto a fallimento.
H. L'istruttoria esperita dalla Camera ha permesso di accertare che:
- il 24 agosto 1961 è stata iscritta all'Ufficio registri di Lugano la società in nome collettivo __________ (__________da __________ e __________ da ed in __________: non risultano altre indicazioni anagrafiche utili per il chiarimento d'identità);
- a __________ risulta essere stato domiciliato dal 1. marzo 1961 al 31 dicembre 1977 tale __________, nato il __________, poi partito per __________ (come è stato confermato il 3 aprile 1995 dall'Ufficio controllo abitanti di __________);
- l'escusso __________ si è legittimato con il passaporto n. __________ da cui risulta il __________ quale data di nascita;
- all'Ufficio registri di Lugano risulta iscritta la ____________________ + __________ in fallimento: dall'estratto RC si ha che __________, da __________ in __________, è iscritto quale vicepresidente ed amministratore delegato con firma individuale dalla costituzione della società anonima (17 gennaio 1989);
- la creditrice __________ procede contro "__________".
Considerato
in diritto:
1. Per l'art. 173 cpv.2 LEF quando il giudice del fallimento (in casu la CEF quale Autorità giudiziaria d'appello in procedura sommaria fallimentare) accerti che il debitore non è soggetto alla procedura di fallimento, dovrà differire la decisione e sottoporre il caso all'Autorità di vigilanza (ossia ancora alla CEF ma nella sua qualità di Autorità amministrativa).
Ex art. 173 cpv.3 LEF "il decreto dell'Autorità di vigilanza è comunicato al giudice del fallimento, il quale decide"; la CEF avendo nel contempo potere di cognizione nei due ambiti, ne consegue che per ragioni di economia processuale sarà emanato un solo giudizio con dispositivi impugnabili con due diversi rimedi giuridici:
- ricorso ex art. 19 LEF al Tribunale federale contro il dispositivo reso dalla CEF quale Autorità cantonale di vigilanza;
- ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale contro il pronunciato sul fallimento.
2. Vigilanza sulla liceità della prosecuzione dell'esecuzione in via di fallimento.
a) Per l'art. 38 cpv.2 LEF l'esecuzione si prosegue in via di pignoramento o in via di fallimento.
L'ufficiale esecutore determina quale specie d'esecuzione sia da applicare (art. 38 cpv.3 LEF), ritenuto il suo obbligo di accertare se esiste un'iscrizione nel registro di commercio (DTF 79 III 13).
L'art. 39 cpv.1 LEF impone per norma di diritto cogente la prosecuzione in via di fallimento se il debitore è iscritto nel registro di commercio in una delle qualità descritte ai n. 1-9.
Per l'applicazione degli art. 39 e 40 LEF fanno stato le risultanze del registro di commercio (DTF 80 III 97).
Determinante è la situazione al momento della presentazione della domanda di prosecuzione dell'esecuzione (Carl Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, Zurigo 1911, n.5 all'art. 39 LEF; BlSchK 1974 p.77).
b) Il qui escusso __________, nato nel __________, non era iscritto, al momento della presentazione della domanda di prosecuzione dell'esecuzione (e neppure vi è iscritto ora, benchè ciò sia senza rilievo nel caso di specie), nel registro di commercio in una delle qualità ex art. 39 cpv.1 n. 1-9 LEF, atteso che non gli è per certo opponibile l'iscrizione di un omonimo - nato nel __________ - quale socio della collettiva __________ e che l'iscrizione quale vicepresidente ed amministratore delegato con firma individuale dalla costituzione (17 gennaio 1989) della società anonima __________ + __________, dichiarata fallita per decreto 6 luglio 1994 del Pretore del Distretto di Lugano, è inidonea ad assoggettarlo alla procedura di fallimento.
c) L'Ufficio esecuzione di Lugano ha erroneamente fatto proseguire l'esecuzione in via di fallimento in luogo della prescritta via di pignoramento: trattasi di violazione di un principio procedurale essenziale che interessa non solo chi è parte diretta nel procedimento esecutivo bensì anche la collettività nel suo insieme, donde la sanzione della nullità dell'atto viziato da carenze insanabili, atteso che è principio giurisprudenziale e dottrinale indiscusso - benchè la LEF non lo menzioni espressamente - che la nullità è rilevabile in ogni momento (almeno finchè l'esecuzione è in corso e nell'ipotesi che non si siano realizzati fatti non più revocabili) e con effetto ex tunc (cfr. DTF 105 III 49, 97 III 11 e 102 cons.5, 94 III 70, 87 III 97, 85 III 14 e 77 III 75; CEF 9.6.1987 su reclamo G.T.; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1993, p.61; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1993, §9 m.11; Fritzsche/ Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schw. Recht, vol. I, Zurigo 1984, §8 m.28 e 29).
Ne consegue la nullità della comminatoria di fallimento erroneamente emessa il 2 agosto 1994 dall'UE di Lugano e notificata l'8 settembre 1994: il citato Ufficio provvederà quindi alla prosecuzione dell'esecuzione in via di pignoramento.
d) La procedura inc. VIG 176/94 sfociata nel giudizio 11 novembre 1994 di questa Camera quale Autorità cantonale di vigilanza - resa sulla base di atti che si sono avverati in seguito errati senza che vi sia colpa di qualsivoglia natura da parte dell'UE di Lugano, del Pretore del Distretto di Lugano oltre che dell'Autorità di vigilanza - resta senza conseguenze sulla specie d'esecuzione che sola può essere quella in via di pignoramento.
L'errore da omonimia in cui varie autorità sono incorse è stato propiziato dall'atteggiamento rinunciatario e defatigatorio assunto dall'escusso: sarebbe infatti bastato che avesse presentato reclamo contro la specie d'esecuzione o che fosse comparso all'udienza avanti il primo giudice per il contraddittorio sull'istanza di fallimento. __________ ha invece omesso di ritirare le varie raccomandate che a più riprese gli sono state trasmesse e che sono rimaste senza esito per fatto a lui esclusivamente imputabile.
3. Conseguenze sulla dichiarazione di fallimento.
La declaratoria di nullità della comminatoria di fallimento, resa dalla CEF quale Autorità di vigilanza, impone - per evidenti ragioni di economia processuale - di riformare il pronunciato di decozione reso dal primo giudice nel senso che, accolto l'appello, la dichiarazione di fallimento va annullata per pregressa nullità dell'ovvio presupposto formale (comminatoria di fallimento valida).
4. Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità avendo fatto capo alla procedura ex art. 313bis CPC.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 38, 39, 173 cpv.2 e 3 e 174 LEF nonchè i disposti citati,
PRONUNCIA:
1. La comminatoria di fallimento 2 agosto 1994, notificata l'8 settembre 1994, nell'esecuzione n. __________ dell'Ufficio esecuzione di Lugano promossa da __________, contro __________, è annullata.
1.1 L'Ufficio esecuzione di Lugano provvederà alla prosecuzione dell'esecuzione n. __________ in via di pignoramento.
2. L'appellazione 12 gennaio 1995 di __________ è accolta.
2.1 Di conseguenza la sentenza 2 gennaio 1995 della Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano viene così riformata:
"1. La dichiarazione di fallimento pronunciata dalla Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, inc. n. 753/1994 fall., nei confronti di __________ è annullata.
2. Non si preleva la tassa di giustizia.
3. Le spese dell'Ufficio dei fallimenti di Lugano sono a carico dello Stato del Cantone Ticino".
2.2 Non si preleva la tassa di giustizia.
3. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Quale autorità d'appello e quale autorità di vigilanza
Il presidente La segretaria