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Incarto n. |
14 marzo 1996/C/fc/fb |
In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dei giudici: |
Cometta,
presidente,
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 1. settembre 1994 dalla
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__________
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contro |
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tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE in via di realizzazione d’un pegno manuale n. __________ del 19/20 luglio 1994 dell’UE di Lugano;
sulla quale istanza la Pretore di Lugano, Sezione 5, con sentenza 23/26 giugno 1995 ha così deciso:
“1. L’istanza è accolta e, di conseguenza, l’opposizione interposta al PE indicato è respinta in via provvisoria.
2. La tassa di Fr. 300.--, da anticipare dalla parte istante, è a carico della parte convenuta con l’obbligo di rifondere alla controparte Fr. 850.-- a titolo di ripetibili.”
Decisione tempestivamente dedotta in appello dall’escussa che con atto 6 luglio 1995 ha postulato la reiezione dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;
mentre con osservazioni 28 luglio 1995 la parte appellata ha resistito al gravame, protestate spese e ripetibili;
richiamato il decreto presidenziale 7 luglio 1995 di concessione dell’effetto sospensivo;
esaminati atti e documenti,
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ in via di realizzazione d’un pegno manuale del 19/20 luglio 1994 dell’UE di Lugano la __________ (in seguito: __________ ha escusso __________ con __________ quale terza proprietaria del pegno per l’incasso di: 1) Fr. 297’903.-- più interessi al 5 % dal 31.12.93, 2) Fr. 383’029.-- più interessi al 5% dal 31.12.93. Quale titolo di credito la procedente ha indicato:
“1) Credito in conto corrente di Fr. 170’000.-- concesso al debitore in data 19.5.88, disdettato il 31.1.92 per il 13.3.92 ed assistito dal seguente titolo ipotecario:
- cartella ipotecaria al portatore di Fr. 300’000.--, iscritta il 21.12.89 al doc. __________ e gravante in III grado la PPP __________ part. __________RFD di __________, di proprietà di __________, __________.
2) Prestito di Fr. 250’000.-- concesso al debitore in data 21.7.89, disdettato il 31.1.92 per il 13.3.92 ed assistito dallo stesso titolo di cui sopra”.
Interposta tempestiva opposizione da __________, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretore.
B. La procedente fonda la sua pretesa sul contratto di concessione di credito in conto corrente del 19 maggio 1988 (doc. A) con il quale ha concesso a __________ una linea di credito in conto corrente di Fr. 170’000.-- e sul contratto di mutuo del 21 luglio 1989 (doc. B), con il quale ha concesso a __________ un prestito di Fr. 250’000.--. La procedente produce pure l’accordo 15 febbraio 1990 (doc. C), con il quale ha prorogato sia il prestito di Fr. 250’000.-- che la linea di credito in conto corrente di Fr. 170’000.--, lo scritto 11 dicembre 1990 (doc. D) con il quale, a garanzia dei crediti della procedente, __________ ha costituito a pegno una cartella ipotecaria al portatore di Fr. 300’000.-- gravante in III rango la PPP n. __________ del fondo base n. __________di __________, di proprietà di __________ (doc. E) e la disdetta dei due crediti data a __________ il 31 gennaio 1992 per il 13 marzo 1992 (doc. G).
C. All’udienza di contraddittorio l’escussa si è opposta all’istanza, asseverando che con lo scritto 13 dicembre 1990 (doc. F) la banca non ha voluto semplicemente informare __________ dell’avvenuta costituzione a pegno della cartella ipotecaria a garanzia delle facilitazioni concesse al marito, ma, unendo allo scritto un duplicato “da ritornarci firmato in segno di accordo con quanto precede”, ha richiesto all’escussa il suo consenso all’operazione. Siccome “tale accordo non è mai stato espresso (...) la banca detiene quel titolo in modo illecito e non ne può pretendere la realizzazione”. Infatti l’aver “richiesto alla convenuta un consenso, che mai fu dato, impedisce alla banca di potersi considerare quale possessore di buona fede del titolo ipotecario”.
L’istante in replica ha rilevato che l’accordo richiesto nello scritto del 13 dicembre 1990 alla terza proprietaria del pegno è solo un accordo formale perché la cartella ipotecaria “è stata costituita a pegno presso l’istante da parte di un terzo e quindi essendo questo terzo portatore del titolo, la banca era legittimata a considerare che lo stesso aveva il diritto di disporne, il semplice possesso del titolo creando una presunzione in tal senso “.
D. Con sentenza 23/26 giugno 1995 la Pretore di Lugano, Sezione 5, ha accolto l’istanza, argomentando che “ex art. 884 cpv. 2 CC chi in buona fede riceve la cosa in pegno acquista il diritto di pegno” e che “ex art. 930 e 931 CC il possessore di una cosa mobile è presunto titolare del diritto che pretende far valere”.
La prima giudice ha rilevato che non appena la cartella ipotecaria è stata costituita in pegno la banca ha informato __________ che non “ha in alcun modo reagito ad esempio sollevando che il marito non era da lei stato autorizzato a costituire in pegno la cartella ipotecaria”.
A mente della Pretore la cartella ipotecaria costituisce pertanto titolo di rigetto dell’opposizione.
E. Contro il giudizio pretorile si è tempestivamente aggravata __________ asseverando che con lo “scritto del 13 dicembre 1990, nel quale non solo ha informato l’appellante che la cartella ipotecaria le era stata consegnata, ma parimenti ha richiesto l’accordo dell’appellante all’operazione di costituzione in pegno (...) la __________ ha ammesso implicitamente che il marito dell’appellante (il debitore) non aveva la facoltà di disporre della cartella ipotecaria”.
F. Con osservazioni 26 luglio 1995 la __________ ha resistito al gravame argomentando che chi in buona fede riceve la cosa in pegno acquista il diritto di pegno, riservati i diritti dei terzi derivanti da un possesso anteriore ancorché il pignorante non ne avesse la libera disposizione.
Considerato
in diritto:
1.
a) La specie d’esecuzione in esame è quella in via di realizzazione di un pegno mobiliare; tra le sue peculiarità rientra, per quanto qui di rilievo, anche quella di interporre due opposizioni (art. 85 cpv. 1 RFF, che secondo la DTF 57 II 26 vale anche per il pegno mobiliare; DTF 105 III 120; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 1993, § 33 m. 11):
a) contro il credito;
b) contro l’esistenza di un diritto di pegno.
b) Salvo menzione contraria espressa, l’opposizione è presunta diretta solo contro il credito e non contro l’esistenza di un diritto di pegno (art. 85 cpv. 1 RFF). Costituisce menzione espressa ad es. la formulazione “Erhebe Rechtsvorschlag mangels Pfandrechts” oppure “Pfandrecht bestritten” (cfr. Amonn, op. cit., § 33 m. 11).
L’escusso che voglia contestare la specie di esecuzione in via di realizzazione del pegno deve farlo esplicitamente quando dichiara opposizione al precetto esecutivo (DTF 119 III 102 e rif. ivi; 105 III 64).
2. Il PE dedotto in esecuzione indica solo la menzione “faccio opposizione”, per cui l’opposizione dell’escussa è da ritenere diretta solo contro il credito e non contro l’esistenza del diritto di pegno, atteso che con questa formulazione l’escussa si è opposta alla richiesta di pagamento contenuta nel PE senza però contestare esplicitamente l’esistenza del diritto di pegno della __________.
Ne consegue che il diritto di pegno manuale della __________ deve essere ritenuto come riconosciuto e che la procedura in esame concerne solo il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta contro il credito, atteso che la mancata motivazione dell’opposizione non implica automaticamente il riconoscimento anche del credito posto in esecuzione, per il quale occorre verificare l’esistenza di un valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione ex art. 82 LEF. L’argomentazione dell’appellante secondo cui la __________ deterrebbe la cartella ipotecaria “in modo illecito” risulta pertanto improponibile.
3.
a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 331).
c) Il contratto di mutuo costituisce riconoscimento di debito per il rimborso della somma mutuata e degli interessi, quando cumulativamente sono adempiuti i seguenti requisiti:
- vi è contratto di mutuo scritto;
- vi è la prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o da una ricevuta separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale pattuito;
- la pretesa deve essere inoltre esigibile (cfr. CEF 19 giugno 1990 in re J./W.SA).
4. Come espressamente indicato anche nel PE e a differenza di quanto ritenuto dalla prima giudice, la procedente fonda la sua pretesa su un contratto di concessione di credito in conto corrente del 19 maggio 1988 (doc. A) con il quale ha concesso a __________ una linea di credito in conto corrente di Fr. 170’000.-- (doc. A) oltre che su un contratto di mutuo del 21 luglio 1989 (doc. B), con il quale ha concesso al __________ un prestito di Fr. 250’000.--.
a) In casu il contratto di mutuo (doc. B) è stato redatto in forma scritta. Il trasferimento del capitale a __________ non è contestato ed é provato dalla sottoscrizione in segno d’accordo da parte di __________ della proroga del prestito del 15 febbraio 1990 (doc. C), dalla sottoscrizione dell’atto di costituzione di pegno dell’11 dicembre 1990 (doc. D) e dalla consegna della cartella ipotecaria alla procedente. Il mutuo è stato disdetto per il 13 marzo 1992 (doc. G). Di conseguenza, considerato che i presupposti di cui al considerando 3c) sono adempiuti e che le contestazioni sollevate dall’escussa contro il diritto di pegno vanno respinte, il doc. B, garantito dalla cartella ipotecaria doc. E, costituisce valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF limitatamente però all’importo capitale di Fr. 250’000.-- oltre interessi al 5% dalla data indicata nel precetto esecutivo. La sentenza pretorile che accordava sulla scorta del doc. B il rigetto dell’opposizione per Fr. 383’029.-- oltre accessori va pertanto in questo senso riformata.
b) Dal contratto di concessione di un limite di credito in conto corrente doc. A, firmato dal debitore, non è determinabile l’ammontare del debito posto in esecuzione: è infatti di tutta evidenza che il saldo passivo del conto corrente (Fr. 297’903.-- al 31 dicembre 1993) non era determinabile al momento della stipulazione del contratto di concessione di un limite di credito. Il doc. A non costituisce per la Banca un riconoscimento di debito firmato dal debitore, sulla base del quale sia possibile determinare la somma di denaro dovuta in connessione al rapporto di conto corrente (cfr. DTF 106 III 100). Ne consegue che per l’importo di Fr. 297’903.-- oltre accessori non vi è agli atti valido titolo di rigetto dell’opposizione.
5. L'appello 6 luglio 1995 di __________ va quindi parzialmente accolto.
Tassa di giustizia e indennità seguono il grado di soccombenza della __________ di 2/3 a 1/3 in ambo le sedi (art. 51, 54, 67 e 68 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamati gli art. 82 cpv. 1 LEF; 85 cpv. 1 RFF
PRONUNCIA
I. L'appello 6 luglio 1995 di __________, è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 23/26 giugno 1995 della Pretore di Lugano, Sezione 5, è così riformata:
"1. L'istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione del 1. settembre 1994 della __________, è parzialmente accolta.
Di conseguenza l’opposizione interposta da __________, __________, al PE n. __________del 19/20 luglio 1994 dall’UE di Lugano è respinta in via provvisoria per Fr. 250’000.-- oltre interessi al 5% dal 31 dicembre 1993.
2. La tassa di giustizia di Fr. 300.--, già anticipata dall'istante, è a carico per 2/3 della __________ e per 1/3 di __________. __________ rifonderà a __________ Fr. 280.-- per parte di indennità.”
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 450.--, già anticipata dall'appellante, è a carico per 2/3 __________ e per 1/3 di __________. __________ rifonderà a __________ Fr. 420.-- per parte di indennità.
III.Intimazione: __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria