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Incarto n. |
2 novembre 1995/C/fc/fb
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In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dei giudici: |
Cometta,
presidente,
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 23 agosto 1994 dalla
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__________
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contro |
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__________ patr. dall’avv. __________
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tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 22/30 giugno 1994 dell’UE di Lugano;
sulla quale istanza la Pretore di Lugano, Sezione 5, con sentenza 24 aprile 1995 ha così deciso:
“1. L’istanza è parzialmente accolta e, di conseguenza, l’opposizione interposta al PE indicato è respinta in via provvisoria per Fr. 200’000.-- oltre interessi del 5.5 % dal 30.6.1994.
2. La tassa di Fr. 200.--, da anticipare dalla parte istante è a carico della parte convenuta con l’obbligo di rifondere alla controparte Fr. 600.-- a titolo di indennità.”
Decisione tempestivamente dedotta in appello dall’escusso che con atto 5 maggio 1995 ha postulato la reiezione dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;
mentre con osservazioni 2 giugno 1995 la parte appellata ha resistito al gravame, protestate spese e ripetibili;
esaminati atti e documenti,
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ in via di realizzazione d’un pegno immobiliare del 22/30 giugno 1994 dell’UE di Lugano la __________ (in seguito: __________) ha escusso __________ per l’incasso di: 1) Fr. 200’000.-- più interessi al 5.5 % dal 30.6.94, 2) Fr. 28’016.70. Quale titolo di credito la procedente ha indicato: “1/2) Mutuo ipotecario di originari Fr. 196’000.-- concesso al debitore in data 30.12.1987, successivamente aumentato a Fr. 200’000.--, disdettato il 21.1.1993 per il 30.6.1993 ed assistito da: - cartella ipotecaria al portatore di Fr. 200’000.--, iscritta il 23.9.1986 al doc. 6060 e gravante in I grado le part. __________e __________ RFD di __________o, di proprietà del debitore. La predetta cartella è stata disdettata il 21.1.1993 per il 31.12.1993”.
Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretore.
B. La procedente fonda la sua pretesa su un contratto di mutuo del 3 gennaio 1990 (doc. C), con il quale __________ ha aumentato un precedente mutuo ipotecario del 30 dicembre 1987 (doc. A), concedendo all’escusso un credito di Fr. 200’000.--, “assistito da una cartella ipotecaria al portatore” di pari importo gravante in I grado i mappali n. __________ e __________ RFD di __________ (doc. B). Nel contratto di mutuo gli interessi annui sono stati fissati al 6 %.
La procedente produce pure quale doc. E le condizioni generali per mutui ipotecari, sottoscritte da __________ il 14 febbraio 1990, e quali doc. D e F gli scritti 21 gennaio 1993 con i quali ha disdetto il contratto di mutuo ipotecario per il 30 giugno 1993 rispettivamente la cartella ipotecaria per il 31 dicembre 1993.
C. All’udienza di contraddittorio l’escusso si è opposto all’istanza, asseverando che la __________ avendo promosso una procedura esecutiva in via di realizzazione del pegno immobiliare, avrebbe dovuto chiedere il pagamento di un credito incorporato in una cartella ipotecaria. Invece con l’istanza di rigetto la creditrice fa valere “un credito che desume dall’atto di concessione di mutuo ipotecario (...) del 3 gennaio 1990” che non legittima “la banca a promuovere la procedura di realizzazione del pegno immobiliare”.
D. Con sentenza 24 aprile 1995 la Pretore di Lugano, sezione 5, ha parzialmente accolto l’istanza, argomentando che la documentazione prodotta costituisce “riconoscimento di debito limitatamente all’importo capitale di Fr. 200’000.--”, atteso “che le ulteriori pretese di Fr. 12’000.-- a titolo di interessi contrattuali arretrati e Fr. 1’000.-- per la commissione di ritardo avanzate con l’istanza non possono essere ammesse”.
La giudice di prime cure ha rilevato che l’escusso “si è opposto alla richiesta di pagamento contenuta nel PE senza però contestare l’esistenza del diritto di pegno della __________ ”, per cui il diritto di pegno “deve essere ritenuto come riconosciuto e quindi anche riconosciuto il diritto di __________ di procedere in via di realizzazione dello stesso”.
E. Contro il giudizio pretorile si è tempestivamente aggravato __________, asseverando che, come nel PE, dove ha indicato quale titolo di credito il contratto di mutuo, all’udienza di contraddittorio __________ ha riconosciuto giudizialmente che titolo di rigetto “è il contratto di mutuo formato dai doc. A e C”. In tale sede __________ avrebbe inoltre affermato di detenere la cartella ipotecaria di cui al doc. B in pegno manuale e non in proprietà. In siffatte circostanze sarebbe “irrilevante che __________ non abbia esplicitamente contestato in sede di opposizione l’esistenza del pegno immobiliare, atteso che “siamo qui confrontati con l’esplicita e qualificata ammissione della __________ (...) di detenere la cartella ipotecaria doc. B in pegno manuale e non in proprietà”. Davanti ad una esplicita ammissione dell’istante di detenere la cartella ipotecaria doc. B in pegno manuale, il Giudice non può d’ufficio modificare quel rapporto di pegno in rapporto di proprietà sul titolo ipotecario. Anche la presunzione di esistenza di un pegno immobiliare desunta dall’art. 85 RFF per avere il debitore omesso di far esplicita opposizione al pegno immobiliare non trova in concreto applicazione, visto che il rapporto giuridico presunto non può esistere per esplicita ammissione della parte che è al beneficio della presunzione legale.
Anche il credito incorporato nella cartella ipotecaria non è esigibile perché __________ quale detentrice in pegno della cartella ipotecaria non era legittimata a dare disdetta del credito in essa incorporato.
F. Con osservazioni 2 giugno 1995 l’appellata ha resistito al gravame argomentando che “la dichiarazione che la cartella ipotecaria al portatore “rappresenta la garanzia” conferma semplicemente l’espressione bancaria utilizzata nei contratti di mutuo”. A mente della banca “se la parola garanzia viene letta nel contesto della pronunciata dichiarazione che non dice che la “C.I. al portatore di Fr. 200’000.-- è stata data in garanzia” ma più correttamente recita “la C.I. al portatore di Fr. 200’000.-- rappresenta la garanzia”, non può in alcun modo sostenersi (...) che si è ammesso che la C.I. è stata data in pegno”.
__________ rileva di aver indicato nel PE quali titoli di rigetto il mutuo ipotecario come la cartella. Inoltre essa non avrebbe mai affermato che la cartella ipotecaria era stata data in pegno. Infatti dare in garanzia non significa, obbligatoriamente, dare a pegno “ma può anche significare, ciò che è di fatto nella fattispecie, dare in proprietà fintanto che il mutuo sussiste”.
Considerato
in diritto:
1.
a) L’escusso reputa che la __________ non possa procedere in via di realizzazione del pegno immobiliare invocando quale titolo di rigetto dell’opposizione il contratto di mutuo e detenendo la nota cartella ipotecaria a titolo di pegno manuale.
b) La specie d’esecuzione in esame è quella in via di realizzazione di un pegno immobiliare; tra le sue peculiarità rientra, per quanto qui di rilievo, anche quella di interporre due opposizioni (art. 85 cpv. 1 RFF; DTF 105 III 120; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 1993, § 33 m. 11):
a) contro il credito;
b) contro l’esistenza di un diritto di pegno.
c) Salvo menzione espressa, l’opposizione è presunta diretta solo contro il credito e non contro l’esistenza di un diritto di pegno (art. 85 cpv. 1 RFF). Costituisce menzione espressa ad es. la formulazione “Erhebe Rechtsvorschlag mangels Pfandrechts” oppure “Pfandrecht bestritten” (cfr. Amonn, op. cit., § 33 m. 11).
L’escusso che voglia contestare la specie di esecuzione in via di realizzazione del pegno, mobiliare in luogo di immobiliare, deve farlo esplicitamente quando dichiara opposizione al precetto esecutivo (DTF 119 III 102 e rif. ivi; Rep 1989 p. 545 cons. 2): ratio della norma è di subito chiarire quale sarà la successiva procedura, evitando l’attitudine defatigatoria di chi non si oppone inizialmente all’esecuzione in via di realizzazione di un pegno immobiliare per poter beneficiare dei tempi lunghi che la caratterizzano e solo al momento della comunicazione della domanda di vendita si preoccupa di evidenziare un errore procedurale divenuto ormai insanabile (cfr. Amonn, op. cit., § 33 m. 12; DTF 119 III 102, 105 III 64).
2. Alla notifica del precetto esecutivo __________ ha interposto immediata opposizione nei seguenti termini: “con la presente faccio opposizione al precetto esecutivo che mi è stato intimato”. L’opposizione dell’escusso è da ritenere diretta solo contro il credito e non contro l’esistenza del diritto di pegno, atteso che con questa formulazione l’escusso si è opposto alla richiesta di pagamento contenuta nel PE senza però contestare esplicitamente l’esistenza del diritto di pegno di __________. La contestazione in merito alla specie di esecuzione sollevata da __________ solo all’udienza di contraddittorio va pertanto respinta.
Ne consegue che il diritto di pegno di __________ deve essere ritenuto come riconosciuto e che la procedura in esame concerne solo il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta contro il credito, atteso che la mancata motivazione dell’opposizione non implica automaticamente il riconoscimento anche del credito posto in esecuzione, per il quale occorre verificare l’esistenza di un valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione ex art. 82 LEF.
3.
a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b) Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione. La volontà di obbligarsi può risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 337 con riferimenti).
c) Il contratto di mutuo costituisce riconoscimento di debito per il rimborso della somma mutuata e degli interessi, quando cumulativamente sono adempiuti i seguenti requisiti:
- vi è contratto di mutuo scritto;
- vi è la prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o da una ricevuta separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale pattuito;
- la pretesa deve essere inoltre esigibile (cfr. CEF 19 giugno 1990 in re J./W.SA).
d) Nelle cartelle ipotecarie è fissato solo l’obbligo di pagamento di un interesse ed il relativo tasso massimo, che serve però solo da limite alla garanzia immobiliare, per cui gli interessi non partecipano della natura di cartavalore della cartella ipotecaria. Infatti nella cartella ipotecaria è fissato solo l’obbligo come tale di pagare un interesse che in generale non corrisponde al tasso effettivamente concordato tra le parti. La cartella ipotecaria può rinviare a tale accordo separato in merito all’interesse e al pagamento (cfr. DTF 115 II 353/354; SJZ 1968 p. 77; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, Zurigo 1984, § 20 m. 2 p. 258; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 77 n. 18 p. 199).
e) In casu vi è contratto di mutuo scritto (doc. C). Il trasferimento del capitale a __________ non è contestato ed é provato dalla consegna della cartella ipotecaria di pari valore alla procedente. Il credito ed il titolo ipotecario sono stati disdetti per il 30 giugno 1993 risp. 31 dicembre 1993 (doc. D e F). Di conseguenza, considerato che i presupposti di cui al considerando 3 sono adempiuti e che le contestazioni sollevate dall’escusso contro il diritto di pegno vanno respinte, il doc. C, garantito dalla cartella ipotecaria doc. B, costituisce, come rettamente ritenuto dalla prima giudice, valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF per l’importo capitale di Fr. 200’000.-- oltre interessi al 5.5 % a decorrere dal 30 giugno 1994. La sentenza pretorile va pertanto confermata.
5. L'appello 5 maggio 1995 di __________ è respinto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamati gli art. 82 LEF e 85 cpv. 1 RFF
PRONUNCIA
1. L'appello 5 maggio 1995 di __________, è respinto.
2. La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 300.--, già anticipata dall'appellante, è a carico di __________, che rifonderà alla __________ Fr. 900.-- d’indennità."
3. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria