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Incarto n. |
B/fc/kc |
In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dei giudici: |
Cometta,
presidente,
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 8 luglio 1994 da
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__________
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contro |
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__________,
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tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________del 15/16 giugno 1994 dell’UEF di __________;
sulla quale istanza il Segretario assessore della Pretura di __________ con sentenza 7/13 aprile 1995 ha così pronunciato:
“1. L’istanza è respinta.
2. La tassa di giustizia in Fr. 240.-- e le spese sono poste a carico della parte istante che rifonderà alla controparte Fr. 250.-- a titolo di indennità.”
Decisione tempestivamente dedotta in appello dal procedente che con atto 24 aprile 1995 ha postulato l’accoglimento dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;
mentre con osservazioni 22 maggio 1995 la parte appellata ha resistito al gravame, protestate spese e ripetibili;
esaminati atti e documenti,
ritenuto
in fatto: A. Con PE n. __________6 del 15/16 giugno 1994 dell’UEF di __________ __________ ha escusso __________ per l’in-casso di Fr. 20’000.-- oltre interessi al 5 % dal 6 agosto 1991, indicando quale titolo di credito: “Riconoscimento di debito”.
Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, il procedente ne ha chiesto il rigetto al Pretore.
B. Il procedente fonda la sua pretesa sulla dichiarazione 6 agosto 1991 (doc. A), nella quale __________ si è impegnato a versare a __________ l’importo di Fr. 26’100.--.
C. All’udienza di contraddittorio l’escusso ha asseverato di non essere passivamente legittimato avendo sottoscritto il doc. A in nome e per conto della moglie, partner contrattuale dell’istante “nell’ambito del contratto di compravendita/appalto vigente tra le parti”.
A mente dell’escusso nel PE non sono stati sufficientemente particolareggiati il titolo e la causa del credito.
__________ rileva che la moglie si è sempre rifiutata di pagare il saldo finale a __________ “a causa di difetti esistenti nell’opera prestata”. Il riconoscimento di debito doc. A non potrebbe produrre alcun effetto perché “anteriore alla scoperta dei difetti relativi ai serramenti della casa”.
L’escusso rileva infine che “__________ ha già ricevuto i contestati Fr. 20’000.-- dall’avv. __________
D. Con sentenza 7/13 aprile 1995 il Segretario assessore della Pretura di __________ ha respinto l’istanza.
A mente del primo giudice, “in merito alla necessità della triplice identità del credito”, è necessario e sufficiente “che, come nella fattispecie, l’escusso già in sede di risposta abbia manifestato di essere in chiaro per quale credito l’escutente abbia iniziato l’esecuzione”.
Il Segretario assessore rileva che il doc. A costituisce riconoscimento di debito ex art. 82 cpv. 1 LEF, atteso che “non può essere condivisa la tesi dell’escusso secondo cui egli non sarebbe legittimato passivamente al credito avendo agito come rappresentante in nome e per conto della moglie”. Infatti egli non figura “in tale veste” nel riconoscimento di debito e, inoltre, agli atti non vi è riscontro alcuno che “egli avrebbe agito in nome proprio ma per conto della moglie”.
Per il giudice di prime cure, tuttavia, “dallo scritto 9 dicembre 1991 (doc. 9) dell’avv. __________, patrocinatore dell’escutente nella presente procedura, ben può essere evinto il fatto che il debito posto in esecuzione sia già stato dall’escusso saldato per il tramite di quest’ultimo”.
E. Contro il giudizio pretorile si è tempestivamente __________ , asseverando che “occorre distinguere gli impegni assunti nei suoi confronti dal convenuto, ancorati al riconoscimento di debito doc. A, dagli impegni riferibili alla relazione contrattuale in essere tra l’istante e la moglie del convenuto __________, relativa all’acquisto della casa in territorio di __________ e”. Per __________ “tale distinzione è inequivocabilmente espressa dalla stessa __________ ” nella lettera 10.10.1991 indirizzata all’avv. __________i (doc. 10), nella quale così si esprime: “... la dichiarazione di mio marito riguardante il versamento di Fr. 20’000.-- non è in nessun modo da collegare con la casa intestata a me .... i soldi versati a lei sono ancora di mia appartenenza”. Per l’appellante non é “possibile confondere i rapporti intervenuti tra l’istante e il convenuto con quelli tra __________ e __________ che costituiscono la premessa che ha generato la vertenza tra quest’ultima e l’avv. __________ di cui all’inc. __________della Pretura di __________ e successivamente __________della II CCA. E’ solo nell’ambito di questo secondo e distinto rapporto che è registrabile un trapasso, se pur momentaneo, di fondi nella misura di Fr. 20’000.-- ed è esclusivamente a tale contesto che si riferisce lo scritto 9.12.91 dell’avv. __________ ”.
A mente dell’istante, anche nell’ipotesi in cui non si ammettesse questa distinzione, identificando l’impegno di cui al riconoscimento di debito doc. A con l’avvenuto versamento nelle mani dell’avv. __________ dell’importo di Fr. 20’000.--, la richiesta di pagamento riferita al credito in esecuzione sarebbe legittima perché “tale somma, depositata presso l’avv. __________, è già stata retrocessa alla signora __________ (cfr. verbale 24 gennaio 1995 p. 3 in fine) a seguito della decisione di condanna confermata dalla sentenza 4.5.94 della II CCA”. In quest’ipotesi “contrariamente a quanto sostenuto da controparte, a fronte dell’avvenuta incontestata retrocessione dell’importo di Fr. 20’000.-- è il convenuto che deve provare -in altro modo- l’avvenuto pagamento del suo debito”.
F. Con osservazioni 22 maggio 1995 l’appellato ha resistito al gravame argomentando che è “manifesto che ogni qual volta si parla di Fr. 20’000.-- ci si riferisce sempre e solo al saldo finale dovuto dalla signora __________ all’istante in forza del contratto di vendita della casa e trattenuto a seguito di difetti comprovati”.
L’osservante rileva di essere “intervenuto presso il sig. __________ nell’ambito del pagamento del suddetto saldo. Non a caso infatti il riconoscimento di debito di cui si avvale il sig. __________ è stato redatto previa discussione con gli artigiani attivi sul sedime di proprietà della signora __________ e su incarico dell’istante. In tale occasione si è cercato infatti di concordare una soluzione in merito ai difetti all’ora noti e conseguentemente al pagamento all’istante del saldo di Fr. 20’000.--”.
A mente di __________ “la pretesa in esecuzione è priva di ogni e qualsiasi liquidità e risulta inficiata dal fatto che il sig. __________ ha già ricevuto integralmente dal notaio __________, suo legale, l’importo a lui dovuto”.
Considerato
in diritto: 1.a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b) La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro; deve essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 p. 3).
c) Ex art. 32 cpv. 1 CO quando il contratto sia stipulato a nome di una terza persona che lo stipulante è autorizzato a rappresentare, non è il rappresentante, ma il rappresentato che diventa creditore o debitore.
Perché sia dia rappresentanza occorre però che vi sia alternativamente: procura scritta, oppure ammissione esplicita in documenti, oppure ammissione esplicita all’udienza. Atti concludenti non sono sufficienti (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 340).
2.a) Quale riconoscimento di debito il procedente ha prodotto la dichiarazione 6 agosto 1991 (doc. A), con la quale __________ si è impegnato a versargli in contanti l’importo di Fr. 26’100.--. Con il PE n. __________ ha poi chiesto il versamento di Fr. 20’000.-- oltre accessori avendo il convenuto versato acconti per Fr. 6’100.-- (cfr. istanza di rigetto dell’opposizione dell’8 luglio 1994).
b) L’escusso ha eccepito la propria legittimazione passiva, avendo, a suo dire, sottoscritto il doc. A in nome e per conto della moglie.
Il convenuto fonda la propria tesi sui documenti da lui prodotti sub da 1 a 16 dai quali non risulta però che __________ sia stato autorizzato a rappresentare la moglie con procura scritta, oppure ammissione esplicita in documenti, oppure ammissione esplicita all’udienza. Dal doc. A si evince anzi chiaramente che il convenuto ha sottoscritto il riconoscimento di debito in proprio nome e si è dichiarato personalmente debitore nei confronti dell’istante dell’importo di Fr. 26’100.--. L’eccezione di carenza di legittimazione passiva proposta dal convenuto viene perciò a cadere, risultando essa priva della verosimiglianza richiesta in procedura sommaria.
Lo scritto doc. A, dal quale emerge che l’escusso si è impegnato personalmente a versare al procedente l’importo di Fr. 26’100.--, costituisce dunque, in principio, un riconoscimento di debito dell’escusso nel senso inteso ai considerandi 1a) e b) per l’importo dedotto in esecuzione oltre agli accessori.
c) L’appellato argomenta che nel precetto esecutivo non sono stati sufficientemente specificati il titolo e la causa del credito.
Una delle condizioni per il rigetto provvisorio dell’opposizione è l’identità fra il titolo di credito indicato nel PE e quello prodotto agli atti sul quale è basata la domanda di rigetto dell’opposizione; l’esame di tale identità va fatto d’ufficio anche in sede d’appello (cfr. CEF 22 maggio 1989 in re B.C.C. SA/W. cons. 1 e 1c, 7 giugno 1991 in re I.SA/I.; Rep 1984 p. 171/173 e rif. ivi). Un documento vale comunque quale titolo di rigetto anche se non è indicato nel PE, atteso che sia chiaramente deducibile che si riferisca al credito posto in esecuzione (cfr. Panchaud/Caprez, op. cit., § 25 n. 3 e 6 con riferimenti ivi).
A differenza di quanto sostenuto da __________ non vi è dubbio che __________ fonda la propria pretesa sulla dichiarazione 6 agosto 1991 (doc. A), atteso che nell’istanza di rigetto dell’op-posizione il creditrice ha indicato quale titolo di credito il documento A: la condizione d’identità è pertanto da ritenersi adempiuta. Questa condizione non vieta infatti di inoltrare con l’istanza di rigetto e ancora all’udienza di contraddittorio anche documenti non indicati nel PE. Che la dichiarazione doc. A non vi sia stata menzionata è irrilevante: determinante è che questo documento riguarda la pretesa in esame, nota a controparte, e che non comporta alcuna modifica della causa posta a fondamento dell’esecuzione. La condizione di identità è pertanto adempiuta.
3. Per l'art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell'opposizione a meno che il debitore sollevi o giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all'escusso incombe l'onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l'obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, op. cit., § 26 p. 61; BlSchk 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416).
4.a) Tra le eccezioni atte ad infirmare il riconoscimento di debito ex art. 82 LEF vi è l’estinzione del debito per avvenuto pagamento (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 348).
b) L’escusso ha asseverato che __________ “è stato interamente tacitato nel pagamento del prezzo convenuto” avendo già ricevuto l’importo in esecuzione dall’avv. __________
c) Il 13 settembre 1991 __________ e __________ hanno versato all’avv. __________ l’importo di Fr. 20’000.-- “quale saldo per l’acquisto della casa di __________ ”, chiedendo al legale di riversare l’importo a __________ solo quando essi gli avrebbero comunicato che i difetti alle serramenta della casa sono stati eliminati (doc.5). Il 10 ottobre 1991 (doc. 11) __________ ha chiesto all’avv. __________ la restituzione dell’importo di Fr. 20’000.-- rilevando che tale importo è ancora di sua appartenenza e che la “dichiarazione di mio marito riguardante il versamento di Fr. 20’000.-- non è in nessun modo da collegare con la casa intestata a me”. Malgrado ciò l’avv. __________ ha versato a __________i l’importo su cui vi è disputa.
Con petizione 26 marzo 1992 (doc. 10) __________ ha pertanto chiesto alla Pretura di __________ che l’avv. __________ venga condannato a versarle l’importo di Fr. 20’000.-- oltre accessori. La petizione è stata accolta dal primo giudice con pronunciato 22 dicembre 1993, confermato con sentenza 4 maggio 1994 della II Camera civile del Tribunale di appello (doc. 16). L’avv. __________ ha poi restituito la nota somma a __________ (cfr. verbale d’udienza 24 gennaio 1995 p. 2 i.f.).
d) Dalle tavole processuali emerge che __________ non ha reso verosimile ex art. 82 cpv. 2 LEF l’assunto liberatorio. L’importo di Fr. 20’000.-- è stato infatti versato all’avv. __________ per altri scopi che non l’estinzione del debito contratto dall’escusso con il doc. A (doc. 11: “la dichiarazione di mio marito riguardante il versamento di Fr. 20’000.-- non è in nessun modo da collegare con la casa intestata a me”) e risulta di appartenenza di __________ (doc. 11 e doc. 10, dal quale emerge che creditrice della pretesa dedotta in giudizio è __________ e non il marito). Ne consegue che il versamento di questo importo da parte dell’avv. __________ al procedente non ha estinto il debito contratto con il doc. A. In via abbondanziale va ancora rilevato che il noto importo è stato in seguito restituito a __________: l’escusso, non avendo dimostrato di aver altrimenti corrisposto a __________ quanto riconosciuto nel doc. A, non ha reso verosimile di aver personalmente estinto il debito.
5.a) L’escusso assevera infine, sulla base di uno scritto trasmesso il 7 novembre 1989 alla procedente, l’eccezione di difetti dell’opera.
b) Nell'esecuzione basata su contratti bilaterali sinallagmatici in cui le parti sono tenute a prestazioni simultanee o in cui spetta al creditore l'obbligo della prestazione anticipata, la scrivente Camera ha adottato in materia di rigetto dell'opposizione la prassi di Basilea Campagna, secondo la quale il rigetto deve essere concesso a meno che l'escusso renda almeno credibile l'eccezione di inadempimento (cfr. Cometta, op. cit. in Rep. 1989 p. 348 con riferimenti).
c) L’escusso ha basato la sua eccezione d’inadempimento contrattuale su presunti difetti relativi alle serramenta della casa venduta dal procedente alla propria moglie.
L’eccezione è proponibile e, se fondata, è idonea ad infirmare la pronuncia del rigetto dell’opposizione
d) Con lettera 4 settembre 1991 (doc. 4) __________ e __________ __________ hanno lamentato “la non funzionalità di tutte le serramenta della nostra casa”, rilevando di aver già parlato di tali difetti all’istante dal dicembre 1990 (cfr. anche doc. 10 p. 2). Malgrado ciò l'appellato, dopo la notifica dei difetti, ha sottoscritto il doc. A. Dall’esame della convenzione doc. A emerge che __________ si è riconosciuto, con una dichiarazione di volontà chiara, esplicita, non equivoca e non discutibile, debitore nei confronti del procedente. Con siffatto agire, ossia sottoscrivendo il riconoscimento di debito dopo la notifica dei difetti, l'escusso ha esplicitamente riconosciuto di dovere al procedente l'importo dedotto in esecuzione. L'escusso non ha dunque reso verosimile ex art. 82 cpv. 2 LEF l'eccezione di inesigibilità della pretesa posta in esecuzione. Ne consegue che la sentenza del primo giudice va riformata nel senso che l’opposizione interposta da __________ __________ al PE n. __________ va rigettata in via provvisoria limitatamente a Fr. 20’000.-- oltre interessi al 5% dal 16 giugno 1994, ossia a decorrere dalla notifica del PE, in mancanza di una precedente costituzione in mora.
6. L’appello 24 aprile 1995 di __________ __________ __________ è parzialmente accolto.
Tassa di giustizia e indennità seguono il grado di soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68 TarLEF) nel rapporto 1/10 a 9/10.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 82 LEF; 32 cpv. 1 CO
pronuncia: 1. L’appellazione 24 aprile 1995 di __________, __________, è parzialmente accolta.
Di conseguenza la sentenza 7/13 aprile 1995 del Segretario assessore della Pretura di __________ è così riformata:
“1. L’istanza 8 luglio 1994 di __________ __________ __________, __________, è parzialmente accolta.
Di conseguenza l’opposizione interposta da __________ __________, __________ __________e, al PE n. __________del 15/16 giugno 1994 dell’UEF di __________ è respinta in via provvisoria limitatamente a Fr. 20’000.-- oltre interessi al 5% dal 16 giugno 1994.
2. La tassa di giustizia di Fr. 240.--, già anticipata dall’istante, è per 1/10 a carico di __________ __________ __________ e per 9/10 a carico di __________ __________, che rifonderà a __________ Fr. 200.-- per parte di indennità.”
2. La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 360.--, già anticipata dall’appellante, è per 1/10 a carico di __________ __________ __________ e per 9/10 a carico di __________ __________, che rifonderà all’appellante Fr. 400.-- per parte di indennità.
3. Intimazione a:
_____________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente: La segretaria: