|
|
|
|
|
|
|
|
Incarto n. |
20 aprile 1995
|
In nome |
|
||
|
La Camera di
esecuzione e fallimenti |
|||||
|
|
|||||
|
|
|||||
|
composta dai giudici: |
Cometta, presidente,
|
|
segretaria: |
Baur-Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 15 agosto 1994 da
|
|
__________ patr. dall'avv. __________
|
|
|
contro |
|
|
__________ patr. dallo studio legale __________
|
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 2/4 agosto 1994 dell’UE di Lugano;
sulla quale istanza la Pretore di Lugano, Sezione 5, con sentenza 12/26 settembre 1994 ha così deciso:
“1. L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione di Lugano è respinta in via provvisoria per Fr. 97’500.-- e spese.
2. La tassa di giudizio in Fr. 200.--, da anticipare dall’istante, è a carico della parte convenuta con l’obbligo di rifondere a controparte Fr. 700.-- a titolo di ripetibili.”
Decisione tempestivamente dedotta in appello dall’escusso che con atto 4 ottobre 1994 ha postulato la reiezione dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;
mentre con osservazioni 8 novembre 1994 la parte appellata ha resistito al gravame, protestate spese e ripetibili;
esaminati atti e documenti,
posti i seguenti
punti di giudizio
1. Deve essere accolta l’appellazione 4 ottobre 1994 __________?
2. Tassa di giustizia e indennità.
Ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ del 2/4 agosto 1994, a convalida del sequestro n. __________, ha escusso __________ per l’incasso di Fr. 97’500.--, indicando quale titolo di credito: “Schuldanerkennung, datiert vom 8.9.1993 unterzeichnet vom Schuldner”.
B. Il procedente fonda la sua pretesa su uno scritto chiamato “Schuldanerkennung” del 30 maggio 1992/8 settembre 1993 (doc. 2) mediante il quale l’escusso ha riconosciuto di dovere al procedente, per le prestazioni da lui effettuate nell’ambito della successione della defunta moglie, un indennizzo forfetario del 7.5 % della quota che egli avrebbe ancora dovuto ricevere nella successione della moglie e sul contratto di divisione parziale dell’eredità dell’8 febbraio 1994 (doc. 3), dal quale risulta che l’escusso ha ricevuto dai coeredi l’importo di Fr. 1’300’000.--.
C. All’udienza di contraddittorio l’escusso non si è presentato.
D. Con sentenza 12/26 settembre 1994 la Pretore di Lugano, sezione 5, ha accolto l’istanza, argomentando che la documentazione prodotta costituisce riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 LEF.
E. Contro il giudizio pretorile si è tempestivamente aggravato __________, asseverando che “il riconoscimento di debito sottoscritto dal qui ricorrente si fonda unicamente su di una divisione parziale, la quale è stata ritenuta totalmente nulla ed inoperante a causa di un errore essenziale ai sensi degli art. 23 e seguenti CO”.
F. Con osservazioni 8 novembre 1994 l’appellato ha resistito al gravame argomentando che l’appellante produce irritualmente in sede di appello nuovi documenti.
L’appellato contesta nel merito l’eccezione di “nullità per errore essenziale dell’accordo alla base del riconoscimento di debito”, che peraltro sarebbe stata proposta per la prima volta in sede di appello.
Considerato
in diritto:
1. Ex art. 52 LEF l’esecuzione preceduta da un sequestro si fa nel luogo in cui si trova l’oggetto sequestrato.
La presente procedura esecutiva è stata promossa a convalida del sequestro eseguito il 12 luglio 1994 sul Fol PPP n. __________ del fondo base part. n. __________ RFD di __________: è quindi data la competenza della Pretura di Lugano.
2. Ex art. 387 cpv. 2 CPC all’udienza le parti possono esporre le loro domande, le eccezioni d’ordine e di merito e dovranno produrre, sotto pena di perenzione, i documenti che suffragano le rispettive ragioni e che non fossero già stati prodotti unitamente all’istanza scritta.
a) Il principio dell’oralità, dedotto dalla suddetta normativa di diritto procedurale cantonale, assume carattere cogente in virtù dell’art. 101 CPC, che vieta alle parti e al giudice di adottare un modo di procedura diverso da quello stabilito dalla legge.
Nel caso di specie lo scritto 19 agosto 1994 e i documenti allo stesso allegati non sono stati prodotti dall’escusso all’udienza di contraddittorio dell’8 settembre 1994, alla quale l’escusso neppure si è presentato, ma sono stati trasmessi irritualmente alla Pretore tramite invio postale.
Siffatto modus agendi viola palesemente il dettato dell’art. 387 cpv. 2 CPC. Ne consegue che lo scritto 19 agosto 1994 e i documenti allegati vanno estromessi dall’incarto siccome irritualmente prodotti.
b) Se una parte non compare, il giudice decide in base agli atti e sentita l’altra parte, se comparsa.
Il giudizio d’appello può poggiare solo sui documenti prodotti avanti il primo giudice, tenendo conto delle allegazioni ivi ritualmente formulate: non è quindi proceduralmente ammissibile la produzione per la prima volta in sede d’appello di nuovi documenti in evidente contrasto con il principio procedurale secondo cui alle parti non è consentito, in seconda sede, addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni (art. 321 cpv. 1 lit. b CPC).
Infatti la procedura d’appello si caratterizza quale accertamento critico della decisione del primo giudice, senza possibilità, appunto perché basata su fatti affermati e sulle prove raccolte in prima sede, che queste emergenze processuali possano essere mutate (cfr. CEF 7 febbraio 1990 in re I.C. SA/C.B. SA, 27 aprile 1989 in re CM SA c. E.K. AG, 25 ottobre 1988 in re P.M.c.c. D.M./S.M.).
Ne consegue che si prescinderà dall’esaminare le eccezioni sollevate da __________ per la prima volta in sede d’appello nei termini di cui alle considerazioni fattuali sub E e la documentazione da lui prodotta unitamente all’allegato ricorsuale, poiché proceduralmente irrite.
3.
a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 331).
c) La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro; deve essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 p. 3).
4. Quale riconoscimento di debito la procedente ha prodotto la “Schuldanerkennung” del 30 maggio 1992/8 settembre 1993 (doc. 2) mediante la quale l’escusso ha riconosciuto di dovere al procedente, per le prestazioni da lui effettuate nell’ambito della successione della defunta moglie, un indennizzo forfetario del 7.5 % della quota che egli avrebbe ancora dovuto ricevere nella successione della moglie. Unitamente al contratto di divisione parziale dell’eredità dell’8 febbraio 1994 (doc. 3), dal quale risulta che l’escusso ha ricevuto dai coeredi l’importo di Fr. 1’300’000.--, la “Schuldanerkennung” doc. 2 costituisce valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione come sopra inteso per l’importo in esecuzione di Fr. 97’500.--.
5. L’appello 4 ottobre 1994 __________ è respinto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68 TarLEF).
Per questi motivi,
richiamati gli art. 52 e 82 cpv. 1 LEF; 321 cpv. 1 lit. b e 387 cpv. 2 CPC
Pronuncia
1. L’appello 4 ottobre 1994 _________, è respinto.
2. La tassa di giustizia di Fr. 300.--, già anticipata dall’appellante, resta a carico di__________, che rifonderà a __________ __________ Fr. 1’000.-- a titolo di indennità.
3. Intimazione a:
_________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria