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Incarto n. |
13 aprile 1995
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In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dai giudici: |
Cometta, presidente,
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 8 luglio 1994 da
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__________ rappr. dallo studio legale __________
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Contro |
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__________ rappr. dallo studio legale __________ |
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 12/13 aprile 1994 dell’UE di Lugano;
sulla quale istanza la Pretore di Lugano, Sezione 5, con sentenza 30 giugno 1994 ha così pronunciato:
“1. L’istanza è accolta e, di conseguenza, l’opposizione interposta al PE indicato è respinta in via provvisoria per Fr. 9’473.-- oltre interessi al 5 % dal 10.5.1990.
2. La tassa di Fr. 110.--, da anticipare dalla parte istante, è a carico della parte convenuta con l’obbligo di rifondere alla controparte Fr. 270.-- a titolo di ripetibili.”
Decisione tempestivamente dedotta in appello dall’escusso che con atto 8 luglio 1994 ha postulato la reiezione dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;
mentre con osservazioni 2 agosto 1994 l’appellata ha resistito al gravame, protestate spese e ripetibili;
esaminati atti e documenti,
posti i seguenti
punti di giudizio
1. Deve essere accolta l’appellazione 8 luglio 1994 di __________?
2. Tassa di giustizia e indennità.
Ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ del 12/13 aprile 1994 dell’UE di Lugano __________ ha escusso __________ per l’incasso di Fr. 9’473.-- oltre interessi al 6 % dal 14 maggio 1990, indicando quale titolo di credito: “Fornitura e allestimento di una piscina di tipo __________, secondo ordine del cliente del 23.2.1989”.
Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. La procedente fonda la sua pretesa su uno scritto 23 febbraio 1989 (doc. C), con il quale l’escusso le ha confermato l’ordine per la fornitura e la posa di una piscina del tipo __________ per complessivi Fr. 49’000.--, inclusivi Fr. 19’646.-- per l’esecuzione di opere da capomastro da parte della ditta __________.
L’importo di Fr. 9’473.--, dedotto in esecuzione, rappresenta la differenza tra la somma dovuta alla procedente di Fr. 29’354.-- (Fr. 49’000.-- - Fr. 19’646.--) e quanto versatole dall’escusso a titolo di acconti (Fr. 16’300.-- il 15 marzo 1989 e Fr. 3’581.-- il 13 dicembre 1989).
C. All’udienza di contraddittorio __________ ha argomentato che dal preventivo 6 febbraio 1989 (doc. A) risulta che la terza rata a saldo è esigibile solo ad avvenuto collaudo. Considerato come il collaudo dell’opera non sia ancora avvenuto, il credito posto in esecuzione non è esigibile.
L’escusso ha sollevato inoltre, sulla base di uno scritto trasmesso il 7 novembre 1989 alla procedente, l’eccezione di difetti presenti nell’opera.
In via subordinata l’escusso ha sostenuto, producendo varie fatture e ricevute di pagamento, che il credito in esecuzione sarebbe estinto, avendo effettuato pagamenti per Fr. 49’589.45.
L’istante in replica ha precisato, producendo le fatture trasmesse all’escusso, la cui ultima data del 20 dicembre 1989 (doc. G), che “la fornitura è stata ultimata verso la fine del 1989 e pertanto il collaudo è avvenuto ad ultimazione dell’opera”.
A mente dell’istante inoltre i difetti dell’opera non sono mai stati fatti valere in via giudiziaria e pertanto la relativa eccezione sarebbe prescritta.
Relativamente all’estinzione del debito per avvenuto pagamento la procedente assevera che le fatture prodotte non sono attinenti alle prestazioni da lei effettuate.
Osserva infine “che l’importo riconosciuto dal convenuto fa riferimento alle posizioni del preventivo espressamente indicate più una serie di optionals indicati a mano a p. 4”.
D. Con sentenza 30 giugno 1994 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto l’istanza argomentando che la documentazione prodotta costituisce riconoscimento di debito ex art. 82 LEF e che “le eccezioni sollevate dalla parte convenuta non trovano spazio nella presente procedura e potranno essere fatte valere, se del caso, in sede di merito”.
E. Contro il giudizio pretorile si è tempestivamente aggravato l’escusso, asseverando che il contratto instauratosi tra le parti è un contratto di appalto generale a corpo (art. 373 CO), nell’ambito del quale l’appellante funge da committente e l’appellata da appaltatrice generale, mentre tra l’appellante e gli altri artigiani non sussiste alcun rapporto contrattuale.
“Tanto nel contratto del 25.2.1990 (doc. C), quanto dal preventivo __________ doc. A p. 4) e dall’ammissione della stessa controparte, traspare che la somma pattuita di Fr. 49’000.-- è da intendersi “tutto compreso”, cioè per l’insieme dei lavori preventivati, inclusi quelli dati in subappalto”.
A mente dell’appellante “in presenza di una notifica di svariati difetti dell’opera (doc. 1), non può sussistere una consegna a termini di legge (art. 372 cpv. 1 CO) e di conseguenza nemmeno l’esigibilità della mercede”. Inoltre il contratto prevede “espressamente il pagamento del saldo al collaudo”, che però non sarebbe mai avvenuto, in particolare perché non è mai stato prodotto il certificato di collaudo controfirmato.
Inoltre, nel caso di specie, l’appellante avrebbe versato complessivi Fr. 49’589.45 “relativi a prestazioni ed opere rientranti nel tutto compreso pattuito”. Siffatto importo supera la somma originariamente pattuita con l’appaltatrice generale, così che il debito sarebbe estinto.
F. Con osservazioni 2 agosto 1994 l’appellata ha resistito al gravame argomentando che “__________ ha concluso con l’appellante un contratto di fornitura e posa in opera di una piscina tipo __________ completa di impianto di depurazione per il prezzo pattuito a forfait di Fr. 49’000.-- (doc. C), comprendente sia le prestazioni __________ e meglio quelle risultanti dal preventivo del 6 febbraio 1989 (doc. A), sia quelle della ditta __________, e meglio come da preventivo di cui al doc. B”. Le prestazioni __________ consistevano “nella fornitura di materiali resa franco __________ e nel montaggio degli stessi una volta predisposto il cantiere”. L’intervento di altre imprese non rientra invece “nelle prestazioni contrattuali pattuite con la __________, né il loro corrispettivo può essere conglobato nel prezzo di Fr. 49’000.-- comprendente unicamente, per espressa menzione, il preventivo __________ ”.
A mente dell’appellata il contratto tra le parti è un contratto di compra-vendita, atteso “che in caso di vendita con montaggio si è in presenza di un contratto di compra-vendita, qualora i materiali forniti ed installati sono il risultato di una produzione in serie e non di una prestazione personale del fornitore”.
Trattandosi di fattispecie a carattere internazionale alla compra-vendita di cose mobili corporee sarebbe applicabile la convenzione dell’Aia del 15 giugno 1955 concernente la legge applicabile ai contratti di compravendita a carattere internazionale di cose mobili corporee.
A mente della procedente il credito è esigibile. La piscina è infatti stata resa operativa nel mese di maggio/giugno 1989. Dato certo è comunque che la fornitura e l’installazione della piscina sono state ultimate precedentemente al 7 novembre 1989, avendo in tale data il signor __________ notificato all’appellata una serie di presunti difetti riscontrati. Siffatta notifica dei difetti dimostra inoltre l’intervenuto collaudo dell’opera perché senza tale collaudo “e cioè senza la verifica sperimentale di materiali, macchine e costruzioni eseguita per accertarne l’idoneità, non sarebbe stato possibile rilevare i difetti lamentati”. Il contratto non prevedeva comunque l’esigenza di un certificato di collaudo controfirmato.
Relativamente all’eccezione di estinzione del debito per avvenuto pagamento l’appellata osserva che “i lavori effettuati da altre imprese non possono evidentemente essere compresi nel saldo riconosciuto, ritenuto comunque che i collegamenti elettrici ed idraulici dai locali impianti alla rete, così come l’impianto del riscaldamento, non sono menzionati nel preventivo”. Considerato come le prestazioni della ditta __________ siano separate da quelle della __________ l’importo che l’appellante avrebbe versato in più alla __________ rispetto al preventivo non può essere computato su quanto di spettanza dell’appellata. Infine l’appellata rileva che le fatture per merce sdoganata sono a carico dell’escusso a norma del contratto, il quale prevede la resa franco __________.
Considerato
in diritto:
1. In via preliminare deve essere risolta la questione a sapere se il rapporto contrattuale instauratosi tra le parti sia un contratto d’appalto, come sostenuto dall’escusso, oppure un contratto di compravendita, come preteso dall’istante.
In base ai criteri sviluppati dalla dottrina e dalla giurisprudenza, rapporti contrattuali come quello in oggetto -in cui la procedente si è impegnata a fornire e a posare una piscina (prefabbricata del tipo __________), inclusi vari accessori- si caratterizzano quali contratti di compravendita (SJ 1979 p. 346; Pierre Tercier, Les contrats spéciaux, Zurigo 1995, n. 3320 ss.).
2. Giusta l’art. 118 cpv. 1 LDIP la compravendita di cose mobili corporee è regolata dalla convenzione dell’Aia del 15 giugno 1955 concernente la legge applicabile ai contratti di compravendita a carattere internazionale di cose mobili corporee, ratificata dalla Svizzera il 29 agosto 1972 e dall’Italia il 17 marzo 1958 (RS 0.221.211.4). Per l’art. 2 della Convenzione la compravendita è regolata dalla legge interna del paese designato dalle parti contraenti, mentre per l’art. 3, in difetto di una tale dichiarazione delle parti, la compravendita soggiace alla legge interna del paese in cui il venditore ha, al momento in cui assume l’ordinazione, la sua dimora abituale. Nella fattispecie in narrativa le parti non hanno designato la legge applicabile al contratto di compravendita in oggetto. Ne discende che avendo avuto la venditrice al momento in cui ha assunto l’ordinazione la sua dimora abituale in Italia, il contratto di compravendita di cui è chiesta l’esecuzione soggiace alla legge italiana.
3.
a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti). Anche un contratto può costituire in linea di principio riconoscimento di debito, ritenuto l’ossequio delle peculiarità del caso di specie.
b) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 331).
4. Il contratto di vendita costituisce riconoscimento di debito per il pagamento del prezzo, quando cumulativamente sono adempiuti i seguenti requisiti:
a) vi è contratto di compravendita (con gli essentialia negotii) sottoscritto dal compratore;
b) è stata fornita la prova documentale dell’avvenuta consegna della merce (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 71 I e 72);
c) il prezzo è esigibile nel momento in cui è stata presentata la domanda di esecuzione (Panchaud/Caprez, op. cit., § 71 I e § 14).
5. Nel caso di specie sono adempiuti tutti i presupposti del considerando 4.
a) Con l’offerta 6 febbraio 1989 la procedente ha sottoposto all’escusso un preventivo per la fornitura di una piscina del tipo __________ (doc. A). In relazione a questa offerta, con lo scritto 23 febbraio 1989 (doc. C), l’escusso ha confermato l’ordine per la fornitura e la posa della piscina comprensiva di vari accessori, per complessivi Fr. 49’000.--, di cui Fr. 19’646.-- per l’esecuzione di opere da capomastro da parte della ditta __________. Il contratto di compravendita è pertanto sorto.
b) Pure realizzato è il secondo presupposto, visto che l’istante sub doc. G ha prodotto le fatture relative alla fornitura della piscina acquistata e che, anche dopo aver ricevuto le fatture, l’escusso mai ha notificato di non aver ricevuto quanto acquistato. Del resto il convenuto nemmeno nella procedura sommaria di rigetto dell’opposizione mai ha contestato l’avvenuta fornitura e posa in opera della piscina.
c) L’escusso ha asseverato che il credito in esecuzione non sarebbe esigibile perché il contratto prevede espressamente il pagamento del saldo al collaudo, che però non sarebbe mai avvenuto, in particolare perché non è mai stato prodotto il certificato di collaudo controfirmato.
Dall'esame del doc. A si evince, per quel che riguarda il pagamento, che un primo terzo del prezzo di vendita era da pagarsi all’inizio dei lavori, un secondo terzo alla consegna dei materiali e un ultimo terzo al collaudo.
E’ ben vero che, come sostenuto dall’appellante, agli atti non figura alcun certificato di collaudo; è comunque altrettanto vero che con lo scritto 7 novembre 1989 (doc. 1) l’escusso ha notificato all’istante tutta una serie di presunti difetti presenti nell’opera in oggetto. Da siffatto scritto e dalle fatture emesse da __________ il 22 marzo 1989, il 7 luglio 1989 e il 20 dicembre 1989 (doc. G) risulta che al più tardi il 7 novembre 1989 la piscina era stata fornita e posata ed era utilizzata dall’appellante. Con ogni probabilità quindi già prima del 7 novembre 1989 anche il collaudo dell’opera, che in base al doc. A non richiedeva la stesura in forma scritta, era stato effettuato. Dagli atti non risulta che l’escusso, prima dell’udienza di contraddittorio del 21 giugno 1994, abbia mai eccepito la non esecuzione del collaudo. Ne consegue quindi, ritenuto che __________ non ha portato alcun riscontro oggettivo atto a rendere verosimile l’eccezione di non esigibilità del credito da lui sollevata, che l’importo in esecuzione era esigibile al più tardi il 7 novembre 1989 e quindi ben prima della domanda di esecuzione.
d) Con l'esecuzione in esame la procedente pretende, sulla base del doc. C, la corresponsione dell’importo di Fr. 9’473.--, che rappresenterebbe la differenza tra la somma dovuta a __________ di Fr. 29’354.-- (ossia Fr. 49’000.-- a cui vanno dedotti Fr. 19’646.-- per le opere di pertinenza della __________) e quanto versatole dall’escusso a titolo di acconti (Fr. 16’300.-- il 15 marzo 1989 e Fr. 3’581.-- il 13 dicembre 1989).
Ne consegue che, essendo adempiuti tutti i presupposti richiesti dalla legge, vi è agli atti una valido riconoscimento di debito legittimante, in linea di principio, il rigetto provvisorio per il prezzo residuo di Fr. 9’473.-- oltre interessi al 5 % dal 14 maggio 1990.
6. Per l'art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell'opposizione a meno che il debitore sollevi o giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all'escusso incombe l'onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l'obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, op. cit., § 26 p. 61; BlSchk 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416).
7.
a) Tra le eccezioni atte ad infirmare il riconoscimento di debito ex art. 82 LEF vi è l’estinzione del debito per avvenuto pagamento (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 348).
b) L’escusso ha asseverato, producendo varie fatture e ricevute di pagamento, che il credito posto in esecuzione sarebbe estinto, perché egli avrebbe effettuato pagamenti per Fr. 49’589.45 e quindi per un importo superiore alla somma pattuita. L’importo di Fr. 49’000.-- era infatti comprensivo di tutte le spese di montaggio e posa in opera, anche di quelle relative agli accessori.
c) Dal doc. C si evince che __________ ha ordinato la fornitura e la posa della nota piscina per l’importo di “Fr. 49’000.-- tutto compreso”, inclusi i lavori da eseguire dalla ditta __________ di Fr. 19’646.-- (doc. B). Dai combinati doc. C e B risulta dunque che l’escusso ha riconosciuto alla procedente, per le prestazioni che avrebbe dovuto eseguire, l’importo di Fr. 29’354.-- (Fr. 49’000.-- - Fr. 19’646.--). Come concordemente ammesso dalle parti e come risulta dai doc. 2 e 3, __________ ha versato sino ad ora a __________ Fr. 19’881.35 per cui lo scoperto ammonta a Fr. 9’472.65.
aa) L’escusso sostiene di aver versato alla ditta __________ Fr. 23’816.40. Il maggior importo versato alla __________ rispetto a quanto previsto nel preventivo doc. B non può essere dedotto dal credito riconosciuto alla procedente, atteso che l’escusso non ha reso verosimile che __________ agisse quale appaltatrice generale e quindi fosse responsabile del sorpasso di preventivo della __________
bb) Il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto provvisorio non consente l’indagine volta a stabilire quale sia il reale significato di una dichiarazione che non appaia sufficientemente liquida, ritenuto che tale accertamento è compito del giudice ordinario (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 330).
Dall’esame dei combinati doc. A, B e C non è determinabile se le opere eseguite da __________ (esecuzione dell’impianto di riscaldamento della piscina, doc. 7; installazione impianto, doc. 8) fossero incluse nel prezzo pattuito di Fr. 49’000.--. Anche siffatto importo, ritenuto che l’escusso non ha apportato sufficienti riscontri oggettivi in tal senso, non può dunque essere dedotto da quanto riconosciuto alla procedente con il doc. C.
cc) Dal doc. A sub “condizioni generali di vendita” a p. 4 risulta la “resa franco __________ ” della merce acquistata. Ne consegue dunque che i costi pertinenti allo sdoganamento della merce sono a carico dell’escusso.
Compensato con quanto ancora dovuto alla procedente è invece l’importo di Fr. 80.-- corrisposto dall’escusso per i permessi di lavoro rilasciati a due operai della __________ (doc. 11), atteso che siffatti costi sono relativi alle prestazioni da fornirsi dalla procedente e quindi inclusi nell’importo di fr. 49’000.--.
8.
a) L’escusso assevera infine, sulla base di uno scritto trasmesso il 7 novembre 1989 alla procedente, l’eccezione di difetti dell’opera.
b) Nell'esecuzione basata su contratti bilaterali sinallagmatici in cui le parti sono tenute a prestazioni simultanee o in cui spetta al creditore l'obbligo della prestazione anticipata, la scrivente Camera ha adottato in materia di rigetto dell'opposizione la prassi di Basilea Campagna, secondo la quale il rigetto deve essere concesso a meno che l'escusso renda almeno credibile l'eccezione di inadempimento (cfr. Cometta, op. cit. in Rep. 1989 p. 348 con riferimenti).
c) L’escusso eccepisce la difettosità della merce fornita.
L’eccezione è proponibile e, se fondata, è idonea ad infirmare la pronuncia del rigetto dell’opposizione: l’art. 1492 comma 1 CCI stabilisce infatti che, in caso di consegna di merce difettosa, il compratore può domandare a sua scelta la risoluzione del contratto o la riduzione del prezzo.
L’appellante ha basato la sua eccezione d’inadempimento contrattuale sulla lettera 7 novembre 1989 (doc. 1) inviata alla procedente a seguito di presunti difetti riscontrati nell’opera in oggetto. Ora tale notifica, unico riscontro prodotto dall’escusso in relazione a questa eccezione, è stata allestita dall’escusso medesimo e non può quindi fornire sufficiente riscontro oggettivo atto a rendere verosimile l’eccezione sollevata, che è quindi rimasta allo stato di puro parlato senza supporto probatorio alcuno.
Ne consegue che il rigetto provvisorio pronunciato dal primo giudice va confermato limitatamente alla somma di Fr. 9’392.65 oltre interessi.
9. L'appello 8 luglio 1994 di __________ va quindi parzialmente accolto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la pressoché totale soccombenza dell'appellante in prima e seconda sede (art. 51, 54, 67 e 68 TarLEF).
Per questi motivi,
richiamati gli art. 82 LEF; 118 cpv. 1 LDIP; 2 e 3 della Convenzione dell’Aia del 15 giugno 1955 concernente la legge applicabile ai contratti di compravendita a carattere internazionale di cose mobili corporee; 1492 comma 1 CCI
PRONUNCIA:
1. L’appello 8 luglio 1994 __________, è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 30 giugno 1994 della Pretore di Lugano, Sezione 5, è così riformata:
“1. L’istanza 11 maggio 1994 __________, è parzialmente accolta.
Di conseguenza l’opposizione interposta da __________ al PE n. __________ del 12/13 aprile 1994 dell’UE di Lugano è respinta in via provvisoria limitatamente a Fr. 9’392.65 oltre interessi al 5 % dal 10 maggio 1990.
2. La tassa di Fr. 110.--, da anticipare dalla parte istante, è a carico della parte convenuta con l’obbligo di rifondere alla controparte Fr. 270.-- a titolo di ripetibili.”
2. La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 170.--, già anticipata dall’appellante, è a carico di __________ che rifonderà all’appellante Fr. 400.-- di indennità.
3. Intimazione a:
- __________
Comunicazione alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria