
Incarto n. 14.95.00079	Lugano 26 giugno 1995/C/fc/fb	In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Cometta, presidente
Pellegrini e Zali

segretaria:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 14 marzo 1994 da

__________

Contro

__________

patr. dallo studio legale __________

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 3/24 gennaio 1994 dell’UE di Lugano;

sulla quale istanza il Pretore di Lugano, Sezione 5, con sentenza 8/9 settembre 1994 ha così deciso:

“1. L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al precetto esecutivo indicato è respinta in via provvisoria sia per quanto concerne il credito che per il pegno.

2. La tassa di giustizia di Fr. 200.-- da anticipare dall’istante, è posta a carico del convenuto, a cui è fatto obbligo di versare alla controparte Fr. 200.-- di indennità.”

Decisione tempestivamente dedotta in appello dall’escusso che con atto 22 settembre 1994 ha postulato la reiezione dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;

mentre con osservazioni 24 ottobre 1994 la parte appellata ha resistito al gravame, protestate spese e ripetibili;

esaminati atti e documenti,

posti i seguenti

punti di giudizio

1. Deve essere accolta l’appellazione 22 settembre 1994 __________?

2. Tassa di giustizia e indennità.

Ritenuto

in fatto:

A. Con PE n. __________ in via di realizzazione d’un pegno manuale del 3/24 gennaio 1994 dell’UE di Lugano __________ (in seguito: __________) ha escusso __________ per l’incasso di complessivi Fr. 533’016.95 oltre interessi al 6 % dal 17 dicembre 1993 su Fr. 460’000.--, indicando quale titolo di credito: “mutuo ipotecario di originari Fr. 450’000.-- concesso al debitore in data 9.10.1986, aumentato a Fr. 460’000.--, il 24.1.1991, disdettato il 7.12.1993 per il 17.12.1993 ed assistito dai seguenti titoli ipotecari:

- cartella ipotecaria al portatore di Fr. 100’000.--, iscritta il 21.9.1987 al doc. __________ e gravante in I grado la PPP __________ part. __________ RFD di __________, di proprietà del debitore;

- cartella ipotecaria al portatore di Fr. 130’000.--, iscritta il 21.9.1987 al doc. __________ e gravante in I grado la PPP __________ part. __________ RFD di __________, di proprietà del debitore;

Interposta tempestiva opposizione dall’escusso sia contro il credito che contro il diritto di pegno (doc. 1), la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.

B. La procedente fonda la sua pretesa su un contratto di mutuo ipotecario datato 24 gennaio 1991 ma sottoscritto dall’escusso il 29 gennaio successivo (doc. B), in sostituzione di uno pattuito in precedenza (doc. A), con il quale la __________ ha concesso all’escusso un credito di Fr. 460’000.--, garantito da quattro cartelle ipotecarie di pari importo. Gli interessi sono stati fissati al 7 1/4% su Fr. 414’000.-- e all’8 3/4 % sull’eccedenza.

La procedente produce pure quale doc. F lo scritto 7 dicembre 1993, con il quale ha disdetto il contratto di mutuo ipotecario per il 17 dicembre 1993 e quale doc. G le condizioni generali per mutui ipotecari, sottoscritte dal debitore il 29 gennaio 1991.

C. All’udienza di contraddittorio l’escusso si è opposto all’istanza, rilevando che in concreto non vi sarebbe sufficiente titolo di rigetto né per il credito né per il pegno.

Il doc. G non sarebbe “titolo sufficiente non essendovi identità tra il credito ed il pegno ivi contenuto ed il credito ed il pegno fatti valere con il PE, che si riferisce chiaramente unicamente al doc. B”, perché il doc. G tratterebbe un mutuo ipotecario di durata indeterminata da costituire con atto notarile separato e garantito da pegno immobiliare mentre “la presente procedura si fonda su un credito garantito da pegno manuale e di durata determinata come al doc. B”. Siffatta carenza di identità condurrebbe alla reiezione dell’istanza.

Il doc. B poi non varrebbe quale titolo di rigetto perché il credito non sarebbe esigibile, atteso che esso prevede una durata fissa di 50 anni.

Relativamente all’importo di Fr. 73’016.95 fatto valere dalla procedente a titolo di interessi mancherebbe “quella liquidità indispensabile per ottenere il rigetto, non essendovi agli atti un conteggio di interessi controfirmato dal debitore”.

In replica l’istante rileva, in merito all’eccezione di inesigibilità sollevata dall’escusso che “il doc. G che prevede termini di disdetta ben precisi è posteriore in data al doc. B che risulta pertanto superato sotto questo profilo”.

D. Con sentenza 8/9 settembre 1994 il Pretore di Lugano, sezione 5, ha accolto l’istanza, argomentando che la documentazione prodotta costituisce riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 LEF.

Per il Pretore “l’esigibilità del credito in esecuzione risulta dal pto 5 del doc. G, posteriore in data sia al doc. A (del 9.10.1986) che al doc. B (del 24.1.1991)”.

E. Contro il giudizio pretorile si è tempestivamente __________ asseverando che determinante per concedere il rigetto è che il “credito riconosciuto fosse esigibile già al momento dell’invio della domanda d’esecuzione”. Sebbene l’escusso non contesti che il capitale sia stato trasferito al mutuatario, in concreto “non è dato il requisito dell’esigibilità al momento della domanda di esecuzione”, “perché il mutuo in questione prevedeva una durata determinata di 50 anni”. La disdetta doc. F, fondata sul punto 5 del doc. G, non sarebbe valida poiché nel doc. B “non si fa alcun riferimento al doc. G che “si riferisce ad altra cosa, e non vi è perciò identità tra il credito ed il pegno fatto valere ed il credito ed il pegno menzionato nel doc. B. Le clausole sulla facoltà di disdetta straordinaria contenute nel doc. G non possono quindi essere ritenute applicabili” anche al doc. B. Anche nell’ipotesi in cui dette clausole fossero applicabili, “le facoltà di disdetta previste nell’art. 5 del doc. G si riferiscono al caso di un mutuo concesso per tempo indeterminato, e al contrario nulla dicono, e non appaiono perciò direttamente applicabili, al caso in esame ove la durata era determinata”.

Anche se si ammettesse “che in un mutuo a durata determinata, il creditore abbia la facoltà di dare una disdetta straordinaria in caso d’inesecuzione, fondandosi sulla parte generale del codice delle obbligazioni e quindi in particolare sull’art. 107 CO ... nel caso in esame non risulta che la disdetta doc. C sia stata preceduta dalla regolare diffida ex art. 107 CO”.

Neppure il doc. G, che verte su di un mutuo garantito da pegno immobiliare, da costituire con atto notarile separato, per un credito di durata indeterminata, è valido titolo di rigetto, non essendovi identità tra questo titolo e quello indicato nel precetto esecutivo alla base dell’esecuzione, atteso che la “procedura si fonda su di un credito garantito da pegno manuale, di durata determinata, il PE indicando altresì esplicitamente quale titolo il doc. B”.

Nell’ipotesi che il doc. G dovesse essere ritenuto rilevante, l’appellante osserva che non vi sarebbe identità tra il pegno ivi riconosciuto ed il pegno fatto valere con il PE, perché col doc. G si indica chiaramente che la garanzia era costituita da ipoteca e quindi da pegno immobiliare mentre la presente esecuzione è in via di realizzazione di un pegno manuale. Ciò significa che non vi sarebbe riconoscimento di pegno, atto ad ottenere il rigetto dell’opposizione diretta contro il pegno.

Nel caso in esame, in base alla TOA l’onorario per il rigetto in prima istanza può variare da un minimo di Fr. 2’300.-- ad un massimo di Fr. 18’400.--. Nell’ambito di questo margine il Giudice del rigetto può scegliere l’indennità equa. L’appellante chiede pertanto che “nella commisurazione dell’indennità dovuta questa Camera abbia a confermare il suo originario orientamento giurisprudenziale, secondo il quale tale indennità deve corrispondere perlomeno al minimo della TOA (ossia a Fr. 2’300.--), sempre che la parte vincente sia rappresentata da un avvocato”.

F. Con osservazioni 24 ottobre 1994 l’appellata ha resistito al gravame argomentando che “il contratto di mutuo doc. B richiama chiaramente un documento denominato “Condizioni generali per mutui ipotecari” che l’appellante era pregato di sottoscrivere assieme al contratto di mutuo”. Le condizioni generali (doc. G) non costituiscono un documento astratto, avente un’esistenza autonoma, ma al contrario fanno integralmente parte del contratto di mutuo 24.01.1991, come si evince dal fatto che la somma mutuata, i tassi applicati, l’ammortamento annuale da effettuare, le garanzie descritte sono identici e dal fatto che sia il doc. B che il doc. G sono stati firmati in data 29.01.1991.

A mente dell’appellata il fondo gravato e l’importo del gravame menzionato nei doc. B e G si ricoprono. Il doc. G parla di ipoteca e non di cartelle ipotecarie ma non si può ritenere che non vi via identità tra il doc. B ed il doc. G per questo semplice fatto, atteso che essendo il doc. G delle Condizioni generali che vanno integrate nei contratti di mutuo ipotecario, si parla di ipoteca genericamente, di modo da poter coprire anche garanzie costituite sotto forma di cartelle ipotecarie.

Per l’appellata “il titolo prodotto agli atti e sul quale è basata l’istanza di rigetto dell’opposizione è identico a quello menzionato nel PE poiché si tratta del doc. B del quale fa parte integrante il doc. G”.

Considerato

in diritto:

a) La specie d’esecuzione in esame è quella in via di realizzazione di un pegno mobiliare; tra le sue peculiarità rientra, per quanto qui di rilievo, anche quella di interporre due opposizioni (art. 85 cpv. 1 RFF, che secondo la DTF 57 II 26 vale anche per il pegno mobiliare; DTF 105 III 120; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 1993, § 33 m. 11):

a) contro il credito;

b) contro l’esistenza di un diritto di pegno.

b) Salvo menzione espressa, l’opposizione è presunta diretta solo contro il credito e non contro l’esistenza di un diritto di pegno (art. 85 cpv. 1 RFF). Costituisce menzione espressa ad es. la formulazione “Erhebe Rechtsvorschlag mangels Pfandrechts” oppure “Pfandrecht bestritten” (cfr. Amonn, op. cit., § 33 m. 11).

c) L’escusso ha interposto opposizione sia contro il credito che contro l’esistenza del pegno mobiliare.

L’esecuzione potrà pertanto proseguire solo se entrambe le opposizioni saranno state rigettate (cfr. Amonn, op. cit., § 33 m. 13).

a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti). Anche un contratto può costituire in linea di principio riconoscimento di debito, ritenuto l’ossequio delle peculiarità del caso di specie.

b) Il giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d’appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (Cometta, op.cit. in Rep 1989 p. 331 con riferimenti).

c) Una delle condizioni per il rigetto provvisorio dell’opposizione è l’identità fra il titolo di credito indicato nel PE e quello prodotto agli atti sul quale è basata la domanda di rigetto dell’opposizione; l’esame di tale identità va fatto d’ufficio anche in sede d’appello (cfr. CEF 22 maggio 1989 in re B.C.C. SA/W. cons. 1 e 1c, 7 giugno 1991 in re I.SA/I.; Rep 1984 p. 171/173 e rif. ivi). Un documento vale comunque quale titolo di rigetto anche se non è indicato nel PE, atteso che sia chiaramente deducibile che si riferisca al credito posto in esecuzione (cfr. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 25 n. 3 e 6 con riferimenti ivi).

d) Il contratto di mutuo costituisce riconoscimento di debito per il rimborso della somma mutuata e degli interessi, quando cumulativamente sono adempiuti i seguenti requisiti:

- vi è contratto di mutuo scritto;

- vi è la prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o da una ricevuta separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale pattuito;

- la pretesa deve essere inoltre esigibile (cfr. CEF 19 giugno 1990 in re J./W.SA).

e) Il riconoscimento di debito giustifica il rigetto provvisorio dell’opposizione solo per crediti già esigibili al momento dell’invio della domanda d’esecuzione (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 347).

3. La domanda di rigetto dell’opposizione, oltre che sul contratto di mutuo ipotecario 24/29 gennaio 1991 indicato nel PE quale titolo di credito (doc. B), si basa pure sulla dichiarazione 29 gennaio 1991 (doc. G), nella quale, su un formulario in parte prestampato e in parte completato secondo le concrete necessità, l’escusso ha confermato la ricezione dell’importo di Fr. 460’000.--. Il doc. G, sottoscritto dall’__________ lo stesso giorno in cui ha sottoscritto il contratto di mutuo, si riferisce senza possibilità d’equivoco all’importo ricevuto dalla banca quale adempimento del contratto doc. B, per cui è da ritenersi adempiuta la condizione d’identità. Questa condizione non vieta infatti di inoltrare con l’istanza di rigetto e ancora all’udienza di contraddittorio anche documenti non indicati nel PE. Che la dichiarazione doc. G non vi sia stata menzionata è irrilevante: determinante è che questo documento riguarda la pretesa in esame, nota alla controparte, e che non comporta alcuna modifica della causa posta a fondamento dell’esecuzione. La condizione di identità è pertanto adempiuta.

a) Come visto, la procedente fonda le sue pretese sul contratto di mutuo ipotecario 24/29 gennaio 1991 (doc. B) e sulla dichiarazione 29 gennaio 1991 (doc. G).

Il contratto di mutuo scritto doc. B, non essendo assoggettato ad alcuna forma particolare, costituisce riconoscimento di debito ex art. 82 LEF per la somma mutuata oltre agli accessori. Il trasferimento del capitale a __________ non è contestato ed è provato, oltre che dal G nel quale l’escusso riconosce espressamente di aver ricevuto l’importo di Fr. 460’000.--, dalle cartelle ipotecarie detenute dalla procedente.

Anche il doc. G costituisce un riconoscimento di debito da parte dell’escusso nel senso dei precedenti considerandi per il versamento di Fr. 460’000.-- oltre accessori.

In principio i doc. B e G permettono quindi, unitamente alle quattro cartelle ipotecarie doc. C detenute in pegno manuale dalla banca, di rigettare l’opposizione in via provvisoria, sia per quanto riguarda il credito che il pegno manuale, per l’importo posto in esecuzione, ossia per il capitale di Fr. 460’000.-- oltre interessi al 6 % dal 17 dicembre 1993 e per gli interessi arretrati al 17 dicembre 1993 di Fr. 73’016.95 (come risulta dagli estratti conto doc. J), atteso che l’escusso non ha provato e nemmeno sostenuto di aver già corrisposto alla banca questi interessi.

b) L’escusso ha argomentato che in concreto “non è dato il requisito dell’esigibilità al momento della domanda di esecuzione”, perché il mutuo prevede una durata determinata di 50 anni. La disdetta doc. C, fondata sul punto 5 del doc. G, non sarebbe valida poiché nel doc. B “non si fa alcun riferimento al doc. G che “si riferisce ad altra cosa”. Le clausole sulla facoltà di disdetta straordinaria contenute nel doc. G non possono quindi essere ritenute applicabili”. Per l’appellante, anche nell’ipotesi in cui dette clausole fossero applicabili, le facoltà di disdetta previste nell’art. 5 del doc. G si riferiscono al caso di un mutuo concesso per tempo indeterminato, e al contrario nulla dicono, e non appaiono perciò direttamente applicabili, al caso in esame ove la durata era determinata”.

aa) Nel contratto di mutuo ipotecario 24 gennaio 1991 (doc. B), sottoscritto dall’escusso il 29 gennaio 1991, é prevista una durata fissa di 50 anni: in esso le parti hanno espressamente evidenziato che “fanno inoltre stato le condizioni generali per mutui ipotecari, qui allegate, che vi preghiamo di ritornarci debitamente sottoscritte e datate”. Il 29 gennaio 1991, quindi lo stesso giorno in cui ha firmato il doc. B, __________ ha sottoscritto la dichiarazione di cui al doc. G, che costituisce, a non averne dubbio, le “condizioni generali per mutui ipotecari” cui viene fatto espresso riferimento nel doc. B: infatti la data di sottoscrizione, la somma mutuata, il tasso d’interesse e l’ammortamento previsti nei due atti corrispondono. In siffatte circostanze il doc. G, regolando più dettagliatamente rispetto al doc. B il rapporto contrattuale intercorso tra le parti -segnatamente per quanto riguarda le scadenze di pagamento degli interessi e degli ammortamenti, le commissioni di ritardo e, per quanto di rilevanza nella fattispecie, la durata, i termini di preavviso e le scadenze di disdetta, i casi in cui alla banca é consentito chiedere l’immediato rimborso del capitale mutuato- precisa il doc. B e rappresenta quindi norma speciale rispetto a quanto previsto nel contratto di mutuo ipotecario 24/29 gennaio 1991. Il rinvio alle condizioni generali per mutui ipotecari contenuto nel doc. B determina la preminenza del doc. G per quanto riguarda la durata del mutuo, i termini di preavviso, le scadenze di disdetta e la possibilità della banca di richiedere l’immediato rimborso del mutuo, ritenuto anche che la durata di 50 anni prevista nel doc. B è intesa relativamente agli ammortamenti di Fr. 4’600.-- semestrali che avrebbero in tale lasso di tempo portato all’estinzione del debito dell’_________

bb) Il credito di Fr. 460’000.-- con scadenza degli interessi al 30 giugno risp. al 31 dicembre è esigibile. Infatti secondo i punti 5a) e g) delle condizioni generali, alla banca, in caso di ritardo nel pagamento di due rate di interessi o di ammortamento o se i beni ipotecati dovessero formare oggetto di esecuzione, è concessa la possibilità di chiedere l’immediato rimborso del capitale mutuato anche senza preavviso né costituzione in mora. Con lettera raccomandata 7 dicembre 1993 (doc. F) la __________, con la motivazione che il mutuatario era in ritardo col pagamento di almeno due rate di interessi e che, inoltre, le quote di PPP del fondo base part. n. __________ di __________ erano state pignorate, ha disdetto il credito per il 17 dicembre 1993. Dagli estratti conto doc. J risulta al 17 dicembre 1993 un saldo a favore di __________ per interessi arretrati di Fr. 73’016.95, per cui il ritardo dell’appellante nel pagamento di due rate di interessi ipotecari è dimostrato e la disdetta giustificata secondo le condizioni generali (doc. G punto 5a). La disdetta appare pure giustificata secondo il punto 5 g) del doc. G, atteso che dal doc. E risulta che il 1. settembre 1993 tutte le quote di PPP del fondo base part. n. __________ di __________ sono state pignorate.

Non avendo pertanto l’escusso reso verosimile l’eccezione di inesigibilità della pretesa posta in esecuzione, il rigetto provvisorio dell’opposizione pronunciato dal primo giudice è giustificato.

5. Visto l’esito del gravame, divenuta priva di oggetto è la censura dell’__________ contro l’indennità assegnata dal giudice di prime cure alla parte vincente, ritenuto che con siffatta censura l’appellante ha chiesto un aumento dell’indennità nell’ipotesi a lui favorevole che l’istanza di rigetto dell’opposizione sarebbe stata respinta.

6. L’appello 22 settembre 1994 __________ è respinto.

Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).

Per questi motivi,

richiamati gli art. 82 cpv. 1 LEF e 85 cpv. 1 RFF

Pronuncia

1. L’appello 22 settembre 1994 __________, è respinto.

2. La tassa di giustizia di Fr. 300.--, già anticipata dall’appellante, resta a carico dell’____________________, che rifonderà a __________ Fr. 500.-- a titolo di indennità.

3. Intimazione a: - __________

Comunicazione alla Pretura di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria