|
|
|
|
|
|
|
|
Incarto n. |
2 novembre 1995/C/fc/fb
|
In nome |
|
||
|
La Camera di
esecuzione e fallimenti |
|||||
|
|
|||||
|
|
|||||
|
composta dei giudici: |
Cometta,
presidente,
|
|
segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 1. febbraio 1994 dalla
|
|
__________ patr. dall’avv. __________
|
|
|
Contro |
|
|
__________ patr. dall’avv. __________
|
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________del 27/30 settembre 1993 dell’UEF di Locarno;
sulla quale istanza il Pretore di Locarno-Città con sentenza 26 gennaio 1995 ha così pronunciato:
“ 1. L’istanza è accolta
§ Di conseguenza è rigettata in via provvisoria l’opposizione interposta dalla convenuta al PE n. __________ dell’UEF di Locarno per l’importo di Fr. 2’200’000.--.
2. Le spese e la tassa di giudizio di complessivi Fr. 850.--, da anticipare dall’istante, sono poste a carico della convenuta, la quale rifonderà a controparte l’importo di Fr. 1’500.-- a titolo di indennità.”
Decisione tempestivamente dedotta in appello dall’escussa che con atto 10 febbraio 1995 ha postulato la reiezione dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;
mentre con osservazioni 13 marzo 1995 l’appellata ha resistito al gravame, protestate spese e ripetibili;
richiamato il decreto presidenziale 17 febbraio 1995 di concessione dell’effetto sospensivo;
vista la sentenza 11/23 gennaio 1995 con la quale la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello, in accoglimento dell’appellazione 12 aprile 1994 della procedente, ha annullato la decisione 22/23 marzo 1994 del Pretore di Locarno-Città retrocedendo allo stesso l’incarto perché procedesse ad un nuovo giudizio;
esaminati atti e documenti,
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________del 27/30 settembre 1993 dell’UEF di Locarno la __________ (in seguito: __________) ha escusso in via di realizzazione di un pegno immobiliare __________ per l’incasso di Fr. 2’200’000.--, indicando quale titolo di credito: “Die Einforderung der verfallenen und laufenden Zinsen inklusive Verzugszinsen sowie Kosten gemäss art. 818 ZGB bleibt ausdrücklich vorbehalten.
Schuldbriefforderung Fr. 500’000.-- Inhaberschuldbrief,
Fr. 500’000.-- Inhaberschuldbrief, Fr. 200’000.-- Inhaberschuldbrief, Fr. 200’000.-- Inhaberschuldbrief,
Fr. 200’000.-- Inhaberschuldbrief, Fr. 200’000.-- Inhaberschuldbrief, Fr. 200’000.-- Inhaberschuldbrief,
Fr. 100’000.-- Inhaberschuldbrief, Fr. 100’000.-- Inhaberschuldbrief; Fr. 2’200’000.-- Total, alle parallel im 1. Rang, lastend auf GB __________ Particella n. __________, Weinberg, Hof, Garten, Wiese”.
Interposta tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. La procedente fonda la sua pretesa su nove cartelle ipotecarie al portatore gravanti in primo e pari grado la part. n. __________ di __________.
La procedente produce pure due scritti del 24 novembre 1992 con i quali ha disdetto i crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie per il 30 giugno 1993 (doc. C e D).
C. Il 9 marzo 1994 la convenuta ha trasmesso al Pretore, tramite invio postale espresso, un memoriale scritto contenente le proprie “osservazioni” e dei documenti. All’udienza di contraddittorio fissata per il 10 marzo 1994 essa non si è presentata.
D. Con una prima sentenza 22/23 marzo 1994 il Pretore di Locarno-Città ha respinto l’istanza argomentando che la convenuta “nella sua opposizione formulata in calce al precetto esecutivo intimatole, ha sollevato eccezioni sia in relazione al credito come tale sia in merito al diritto di pegno”. A mente del giudice di prime cure “dalla documentazione prodotta non risultava che l’istante sia proprietaria delle cartelle ipotecarie di cui chiede la realizzazione mediante la presente procedura in via immobiliare”.
E. Contro il giudizio pretorile si è aggravata la procedente, asseverando che nel caso di specie l’escussa non avrebbe interposto opposizione al diritto di pegno immobiliare.
F. Con sentenza 11/23 gennaio 1995 questa Camera ha parzialmente accolto il gravame, annullando la sentenza del giudice di prime cure e retrocedendo l’incarto al Pretore perché procedesse ad un nuovo giudizio, atteso che “l’opposizione dell’escussa è da ritenere diretta solo contro il credito e non contro l’esistenza del diritto di pegno”. Ritenuto che la mancata motivazione dell’opposizione non implica automaticamente il riconoscimento anche del credito posto in esecuzione e che il primo giudice non ha verificato l’esistenza di un valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione, la Camera ha rinviato l’incarto al Pretore per esame e decisione motivata.
G. Con sentenza 26 gennaio 1995 il Pretore di Locarno-Città ha accolto l’istanza argomentando che le nove cartelle ipotecarie al portatore per complessivi Fr. 2’200’000.-- costituiscono valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione.
H. Contro il giudizio pretorile si è tempestivamente aggravata l’escussa asseverando che la parte appellata è in possesso delle note cartelle ipotecarie a titolo di pegno manuale e non di pegno immobiliare.
L’appellante assevera che “le cartelle ipotecarie furono date a garanzia alla __________ da parte della __________ di crediti concessi alla __________, per cui appare evidente che spetta alla parte appellata provare l’esistenza e l’importo del credito effettivo da essa vantato nei confronti della __________ ”. Ex art. 831 CC il creditore deve disdire il credito sia nei confronti del proprietario del fondo ipotecato sia nei confronti del debitore: in concreto la parte appellata non ha in alcun modo provato di aver disdetto il credito nei confronti del debitore principale e nei confronti dell’appellante.
I. Con osservazioni 13 marzo 1995 l’appellata ha resistito al gravame postulando l’estromissione dagli atti dei documenti prodotti con l’appello, atteso che ex art. 321 cpv. 1 lett. b CPC in sede di appello non sono consentiti nuovi fatti, prove ed eccezioni.
Per l’osservante l’escussa, come ritenuto da questa Camera con sentenza 11 novembre 1995, non ha diretto l’opposizione contro l’esistenza del diritto di pegno immobiliare.
__________ rileva di essere “proprietaria, possessore e dunque titolare dei crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie in questione”.
L’osservante nega che nella fattispecie vi sia un “terzo proprietario del pegno o un debitore principale diverso o in aggiunta a quello escusso”, atteso che “__________ è proprietaria dei titoli ipotecari doc. E-O e come tale è creditrice verso __________ delle pretese incorporate nei medesimi per complessivi Fr. 2’200’000.-- più accessori”.
Considerato
in diritto:
1. Ex art. 387 cpv. 2 CPC all’udienza le parti possono esporre le loro domande, le eccezioni d’ordine e di merito e dovranno produrre, sotto pena di perenzione, i documenti che suffragano le rispettive ragioni e che non fossero già stati prodotti unitamente all’istanza scritta.
a) Il principio dell’oralità, dedotto dalla suddetta normativa di diritto procedurale cantonale, assume carattere cogente in virtù dell’art. 101 CPC, che vieta alle parti e al giudice di adottare un modo di procedura diverso da quello stabilito dalla legge.
Nel caso di specie lo scritto 8 marzo 1994 e i documenti allo stesso allegati non sono stati prodotti dall’escussa all’udienza di contraddittorio del 10 marzo 1994, alla quale neppure si è presentata, ma sono stati trasmessi irritualmente al Pretore tramite invio postale.
Siffatto modus agendi viola palesemente il dettato dell’art. 387 cpv. 2 CPC. Ne consegue che lo scritto 8 marzo 1994 e i documenti allegati vanno estromessi dall’incarto siccome irritualmente prodotti.
b) Se una parte non compare, il giudice decide in base agli atti e sentita l’altra parte, se comparsa.
Il giudizio d’appello può poggiare solo sui documenti prodotti avanti il primo giudice, tenendo conto delle allegazioni ivi ritualmente formulate: non è quindi proceduralmente ammissibile la produzione per la prima volta in sede d’appello di nuovi documenti in evidente contrasto con il principio procedurale secondo cui alle parti non è consentito, in seconda sede, addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni (art. 321 cpv. 1 lit. b CPC).
Infatti la procedura d’appello si caratterizza quale accertamento critico della decisione del primo giudice, senza possibilità, appunto perché basata su fatti affermati e sulle prove raccolte in prima sede, che queste emergenze processuali possano essere mutate (cfr. CEF 7 febbraio 1990 in re I.C. SA/C.B. SA, 27 aprile 1989 in re CM SA c. E.K. AG, 25 ottobre 1988 in re P.M.c.c. D.M./S.M.).
Ne consegue che si prescinderà dall’esaminare le eccezioni sollevate da __________ per la prima volta in sede d’appello nei termini di cui alle considerazioni fattuali sub H e la documentazione da essa prodotta unitamente all’allegato ricorsuale, poiché proceduralmente irrite.
2. La specie d’esecuzione in esame è quella in via di realizzazione di un pegno immobiliare; tra le sue peculiarità rientra, per quanto qui di rilievo, anche quella di interporre due opposizioni (art. 85 cpv. 1 RFF; DTF 105 III 120; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 1993, § 33 m. 11):
a) contro il credito;
b) contro l’esistenza di un diritto di pegno.
3. Salvo menzione espressa, l’opposizione è presunta diretta solo contro il credito e non contro l’esistenza di un diritto di pegno (art. 85 cpv. 1 RFF). Costituisce menzione espressa ad es. la formulazione “Erhebe Rechtsvorschlag mangels Pfandrechts” oppure “Pfandrecht bestritten” (cfr. Amonn, op. cit., § 33 m. 11).
L’escusso che voglia contestare la specie di esecuzione in via di realizzazione del pegno, mobiliare in luogo di immobiliare, deve farlo esplicitamente quando dichiara opposizione al precetto esecutivo (DTF 119 III 102 e rif. ivi; Rep 1989 p. 545 cons. 2): ratio della norma è di subito chiarire quale sarà la successiva procedura, evitando l’attitudine defatigatoria di chi non si oppone inizialmente all’esecuzione in via di realizzazione di un pegno immobiliare per poter beneficiare dei tempi lunghi che la caratterizzano e solo al momento della comunicazione della domanda di vendita si preoccupa di evidenziare un errore procedurale divenuto ormai insanabile (cfr. Amonn, op. cit., § 33 m. 12; DTF 119 III 102, 105 III 64).
4. Alla notifica del precetto esecutivo __________ ha interposto immediata opposizione nei seguenti termini: “wir erheben Rechtsvorschlag unter allen Titeln und Forderungen (Inhaberschuldbriefforderungen-Zinsen und allen damit verbundenen Spesen und Kosten)”. Come già evidenziato nella sentenza 11/23 gennaio 1995, rimasta inimpugnata, l’opposizione dell’escussa è da ritenere diretta solo contro il credito e non contro l’esistenza del diritto di pegno, atteso che con la nota formulazione l’escussa si è opposta alla richiesta di pagamento contenuta nel PE senza però contestare esplicitamente l’esistenza del diritto di pegno di ____________.
Ne consegue che il diritto di pegno di ___________ deve essere ritenuto come riconosciuto. La mancata motivazione dell’opposizione non implica però automaticamente il riconoscimento anche del credito posto in esecuzione, per il quale occorre verificare l’esistenza di un valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione ex art. 82 LEF.
5.
a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b) Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione. La volontà di obbligarsi può risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 337 con riferimenti).
c) Il riconoscimento di debito giustifica il rigetto provvisorio dell’opposizione solo per crediti già esigibili al momento dell’invio della domanda d’esecuzione (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 347).
d) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 331).
6. La procedente fonda la sua pretesa su nove cartelle ipotecarie al portatore di complessivi Fr. 2’200’000.-- gravanti in I e pari grado la part. n. __________ nel Comune di __________, che costituiscono, come rettamente accertato dal giudice di prime cure, un riconoscimento di debito nel senso sopra inteso per l’importo capitale di Fr. 2’200’000.-- qui dedotto in esecuzione, atteso che la procedente con scritti 24 novembre 1992 (doc. C e D) ha regolarmente disdetto i crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie per il 30 giugno 1993. La sentenza del giudice di prime cure va quindi confermata.
7. L’appello 10 febbraio 1995 __________ è respinto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamati gli art. 82 LEF; 85 cpv. 1 RFF; 101, 321 cpv. 1 lit. b, 387 cpv. 2 CPC
pronuncia:
1. L'appello 10 febbraio 1995 __________, è respinto.
2. La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 1’250.--, già anticipata dall'appellante, è a carico della __________ che rifonderà alla __________ Fr. 2’250.-- d’indennità."
3. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura di Locarno-Città.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria