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Incarto n. |
20 aprile 1995 |
In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dei giudici: |
Cometta, presidente,
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 3 agosto 1994 da
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Contro |
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tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’8/15 luglio 1994 dell’UE di Lugano;
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 2 novembre 1994 ha così deciso:
“1. L’istanza è respinta.
2. La tassa di Fr. 200.--, da anticipare dalla parte istante, resta a suo carico con l’obbligo di rifondere alla controparte Fr. 500.-- a titolo di indennità.”
Sentenza dedotta tempestivamente dedotta in appello dalla procedente che con atto 15 novembre 1994 ha postulato l’accoglimento dell’istanza;
rilevato che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
esaminati atti e documenti,
posti i seguenti
punti di giudizio
1. Deve essere accolta l’appellazione 15 novembre 1994 __________ ?
2. Tassa di giustizia.
Ritenuto
in fatto
A. Con PE n. __________ dell’8/15 luglio 1994 dell’UE di Lugano __________ ha escusso __________ per l’incasso di Fr. 150’000.-- e Fr. 19’408.20 , indicando quale titolo di credito: “1) Attestato di carenza di beni del 22.2.1994 - 2) 5.5% int. dal 7.9.83 al 22.9.89.”.
Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, che ha sostenuto di non avere acquisito nuovi beni, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. La procedente fonda la sua pretesa su un attestato di carenza beni per un importo di Fr. 150’000.--, datato 22 febbraio 1994, emesso dal __________ in seguito a fallimento in cui quale creditore è indicato __________ e quale debitore __________
C. All’udienza di contraddittorio l’escusso ha sostenuto che dopo il fallimento, decretato nel 1989 e chiuso nel 1994, non ha più acquisito nuova sostanza. Egli lavora nel settore delle mediazioni di borsa sulla base di commissioni e non percepisce uno stipendio fisso. Il precettato ha dichiarato di aver guadagnato nel 1993 Fr. 80’000.--, come risulta dalla dichiarazione d’imposta. E` coniugato ed ha un figlio di 7 mesi. Paga un canone di locazione mensile di Fr. 2’400.--.
D. Con sentenza 2 novembre 1994 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha respinto l’istanza argomentando che la procedente non ha provato che l’escusso abbia acquistato nuovi beni.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata la procedente rilevando che l’escusso ha ammesso di aver guadagnato nel 1993 Fr. 80’000.--. Pertanto, lasciandogli a disposizione un importo di Fr. 50’000.--, che si situa al di sopra del minimo di esistenza, __________ avrebbe acquisito almeno Fr. 30’000.-- come nuova sostanza. Secondo l’appellante, per il periodo dal 1990 al 1994, si può quindi presumere che l’escusso abbia acquisito nuovi beni per ca. Fr. 150’000.--.
in diritto
1.
a) Il giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito (indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza) con il creditore, il debitore ed il credito (di cui ai documenti prodotti) (cfr. Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 331).
b) Legittimato a chiedere il rigetto dell’opposizione è in principio chi, in base al riconoscimento di debito, ha la facoltà di disporre del credito. Il riconoscimento di debito giustifica il rigetto dell’opposizione nell’esecuzione promossa dagli eredi del creditore (cfr. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 17 e 19 p. 37 e 44).
c) Ex art. 602 cpv. 1 CC quando il defunto lascia più eredi, sorge fra i medesimi una comunione di tutti i diritti e di tutte le obbligazioni che dura dall’apertura dell’eredità sino alla divisione. Ex art. 602 cpv. 2 CC i coeredi diventano proprietari in comune di tutti i beni della successione e dispongono in comune dei diritti inerenti alla medesima, sotto riserva delle facoltà di rappresentanza o d’amministrazione particolarmente conferite per legge o per contratto.
d) Dell’attestato di carenza beni si evince che il creditore __________ è stato indicato come già abitante a __________. Una precedente istanza di rigetto dell’opposizione (PE n__________) è stata correttamente respinta in sede pretorile, poichè irritualmente promossa dalla Comunione ereditaria __________, senza l’indicazione dei componenti della stessa. D’altro canto la procedente conferma con l’atto di appello che vi sono altri eredi. Pertanto, considerato che dalla documentazione agli atti non è deducibile alcun elemento atto a comprovare la facoltà di __________ di disporre da sola del credito posto in esecuzione, l’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione presentata dalla procedente va respinta per carenza di legittimazione attiva.
2. In via abbondanziale va rilevato che l’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione sarebbe tuttavia irricevibile per carenza ex art. 165 cpv. 3 LEF del presupposto di diritto esecutivo della sentenza cresciuta in giudicato, emessa dal giudice in procedura accelerata, accertante che l’escusso ha acquisito nuovi beni ( DTF 109 III 9 e 103 III 35; cfr. Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1993, § 48 m. 28. p. 393-394).
3. L’appello 15 novembre 1994 __________ va quindi respinto.
La tassa di giustizia segue la soccombenza, mentre non si assegnano indennità in mancanza di petitum in tal senso, non avendo la parte appellata presentato osservazioni (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 e 265 cpv. 3 LEF, art. 602 cpv. 2 CC, nonchè i disposti citati
pronuncia
1. L’appello 15 novembre 1994 __________, è respinto.
2. La tassa di giustizia di Fr. 300.--, già anticipata dall’appellante, è a carico di __________.
3. Intimazione: - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria