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Incarto n. |
8 giugno1995/B/fc/bsn |
In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dei giudici: |
Cometta,
presidente,
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliere |
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile (esecuzione cambiaria) dipendente dall’opposizione interposta da
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__________, patr. dall’ avv. __________
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al PE cambiario n. __________ del 7/18 ottobre 1994 notificatogli dall’UEF di Locarno ad istanza di
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__________, patr. dall’ avv. __________;
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opposizione sottoposta, giusta l’art. 181 LEF, con atto 26 ottobre 1994 dall’UEF di Locarno alla Pretura di Locarno-Campagna;
sulla quale opposizione il Pretore di Locarno-Campagna con sentenza 19 dicembre 1994 ha così deciso:
“1. L’opposizione non è ammessa.
2. Le spese e la tassa di giustizia di Fr. 1’500.--, da anticipare dalla parte procedente, sono a carico dell’escusso, che rifonderà alla controparte Fr. 5’000.-- per ripetibili.”
Decisione tempestivamente dedotta in appello dall’escusso che con atto 27 dicembre 1994 ha chiesto sia giudicato:
“1. L’appellazione è accolta. Di conseguenza la sentenza 19 dicembre 1994 del Pretore di Locarno-Campagna è riformata nel senso che l’opposizione interposta al PE per esecuzione cambiaria no. __________ notificato dall’UE di Locarno è ammessa.
2. In via subordinata: la sentenza predetta è annullata.
3. In ogni caso: protestate spese e ripetibili di prima e di seconda istanza.”
Con atto 11 gennaio 1995 l’escusso ha postulato la concessione dell’effetto sospensivo, concessogli con decreto presidenziale 12 gennaio 1995;
con osservazioni 24 gennaio 1995 la parte appellata ha chiesto:
“1. E` revocato l’effetto sospensivo concesso all’appello con decreto 12 gennaio 1995.
2. L’appello è integralmente respinto in relazione alle domande 1, 2 e 3 dell’appellante.
E` integralmente confermata la sentenza 19/20 dicembre 1994 del Pretore di Locarno-Campagna.
3. In via subordinata, la presente procedura è sospesa ex art. 107 CPC, in relazione a quanto esposto al punto C ad 3.
4. Con protesta di spese e ripetbili”.
esaminati atti e documenti,
posti i seguenti
punti di giudizio
1. Deve essere accolta l’appellazione 27 dicembre __________ ?
2. Tassa di giustizia e indennità.
Ritenuto
in fatto A.a) Nell’ambito di un’operazione immobiliare la __________ (in seguito: __________) ha concesso con scritto 2 dicembre 1986 (doc. 1 bis) alla società __________ di __________ (in seguito: __________) un credito di costruzione per Fr. 19’500’000.-- per finanziare l’edificazione delle part. n. __________ e __________ RDF di __________. Il mutuo è stato concesso nella forma del credito consorziale ripartito tra la __________, __________ (in seguito: __________) per l’importo di Fr. 12’500’000.-- e la __________ per l’importo di Fr. 7’000’000.--. Il credito doveva essere assistito tra l’altro da una fideiussione solidale per Fr. 5’000’000.-- emessa dall’ing. __________, dall’ing. __________ e dall’ avv. __________. La scadenza è stata fissata per il 31 dicembre 1988 (doc. 1 bis). Il 12 dicembre 1986 __________, __________ e __________ hanno firmato una dichiarazione con la quale si obbligavano solidalmente fra loro e solidalmente con la __________ per l’importo di Fr. 5’000’000.-- nei confronti della __________ e della __________ (doc. 2).
Secondo tale dichiarazione l’obbligo assunto
“resta in vigore fintanto che il __________ di __________ non avrà raggiunto l’importo di Fr. 5’000’000.-- di vendite rogitate di unità PPP sulla part. no. __________ del RFD di __________, oltre alla vendita della part. __________ del RFD di __________ stipulata per contratto di compravendita del 19.12.1984 di Fr. 12’575’000.--”.
b) Da una lettera non datata, prodotta quale doc. 3, firmata dalla __________ e per accordo da __________, __________ e __________ emerge che alla __________ è stata trasmessa una cambiale di nominativi Fr. 5’000’000.--. Il tenore dello scritto è il seguente:
“Concerne: cambiale di nom. FRS. 5’000’000.--, in bianco di luogo di emissione, data e scadenza, da noi firmata in qualità di debitori ed avallata dai Signori __________, __________ e Avv. __________
Egregi Signori,
con riferimento alla cambiale di cui sopra, che vi alleghiamo debitamente firmata e avallata, vi autorizziamo già sin d’ora a completarla con i requisiti mancanti ed a presentarla all’incasso, qualora il credito non fosse rimborsato.”
c) Con scritto 4 novembre 1988 della __________ (doc. 33.9) il credito di costruzione è poi stato rinnovato fino al 31 dicembre 1989 per un importo di Fr. 15’000’000.--. In questa lettera, quale garanzia, è stata ancora menzionata la fideiussione solidale per Fr. 5’000’000.--.
d) Con lettera 9 febbraio 1989 (doc. 4) la __________ ha confermato alla __________ il ripristino del credito di costruzione per l’importo massimo già in vigore di Fr. 19’500’000.-- con scadenza per il 30 giugno 1989 (rivedibile). Come garanzia è stato tra l’altro confermato l’effetto cambiario di nominali Fr. 5’000’000.--. In segno d’accordo è stata richiesta, tra l’altro, la trasmissione dell’effetto cambiario provvisto degli avalli pattuiti. La trasmissione di un vaglia cambiario per l’importo di fr. 5’000’000.--, emesso dalla __________, privo di luogo e data di emissione, così come della data di scadenza, avallato dall’ing. __________, dall’ing. __________ e dall’avv. __________ (doc. C), è avvenuta con scritto datato 5 aprile 1989 (doc. 33.8 identico al doc. 3 non datato).
e) Con scritto 19 ottobre 1989 (doc. 5) la __________ ha confermato alla __________ il consolidamento del credito di costruzione e la sua trasformazione in un anticipo fisso per l’importo di Fr. 19’200’000.-- con scadenza al 31 dicembre 1989. Tra le garanzie è rimasto confermato il titolo cambiario di nominali Fr. 5’000’000.--.
f) In data 29 gennaio 1990 (doc. 8) la __________ ha ridotto il mutuo a Fr. 18’000’000.--, menzionando sempre tra le garanzie anche il vaglia cambiario di Fr. 5’000’000.-- avallato dall’ing. __________ dall’ing. __________ e dall’avv. __________
g) In seguito poi alla concessione alla __________ da parte della __________ di un mutuo di Fr. 8’000’000.--, la __________ ha ridotto con scritto 25 ottobre 1990 (doc. 15 e 18) il suo credito a Fr. 10’000’000.-- con scadenza indeterminata, comunicando che il prestito non era più trattato nella forma consorziale con la __________. Tra le garanzie la banca ha nuovamente elencato il vaglia cambiario di Fr. 5’000’000.--.
h) Con scritto 26 giugno 1991 (doc. 19) la __________ ha ulteriormente ridotto il mutuo a Fr. 9’000’000.-- con scadenza fino al 31 dicembre 1991, elencando tra le altre garanzie anche un vaglia cambiario di Fr. 6’000’000.-- in bianco di luogo di emissione, data e scadenza, firmato dagli aventi diritto della __________ ed avallato dall’ing. __________ dall’ing. __________ e dall’avv. __________. La Banca ha chiesto l’invio del vaglia cambiario di Fr. 6’000’000.--.
i) Con lettera 27 novembre 1992 (doc. H = doc. 23), controfirmata dalla __________, la __________ ha comunicato alla __________ che
“... con effetto 31 ottobre 1992, la __________, ha ceduto il credito vantato nei vostri confronti al __________, unitamente a tutte le garanzie e diritti accessori ivi connessi . ....”
Di conseguenza ha girato il vaglia cambiario di Fr. 5’000’000.-- alla __________ (doc. C).
l) Non avendo la __________ A rimborsato il mutuo concessole, la __________ ha completato il vaglia cambiario in oggetto, indicando come data di emissione il 22 marzo 1993 e di scadenza il 26 marzo 1993. Il vaglia cambiario doc. C, protestato per mancato pagamento il 30 marzo 1993 (doc. D), è stato messo in esecuzione cambiaria nei confronti dell’avallante ing. __________ per l’importo di Fr. 5’000’000.-- oltre interessi al 7% dal 3 marzo 1993 e Fr. 4’677.65. Avendo l’escusso interposto tempestiva opposizione, l’UEF di Locarno lo ha sottoposto al giudizio del Pretore di Locarno-Campagna ai sensi dell’art. 181 LEF.
B. All’udienza di contraddittorio l’escusso ha argomentato che:
- il debito è estinto per novazione. Infatti in data 31 marzo 1993 la __________ e gli avallanti del vaglia cambiario doc. C hanno introdotto un’azione presso la Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 1, contro la girataria __________ tendente all’accertamento della proprietà del titolo, dell’inesistenza del credito cambiario e alla restituzione della cartavalore (doc. 1);
- il vaglia cambiario costituiva un accessorio del mutuo concesso quale credito di costruzione, per cui considerata la serie di novazioni del credito principale, esso è da tempo estinto. D’altro canto solo la __________ era autorizzata a presentarlo all’incasso, qualora il credito concesso non le fosse stato rimborsato;
- data l’assenza dei requisiti formali imposti dalla legge, in particolare l’assenza della data di emissione, al momento della girata alla __________, il documento in oggetto non poteva costituire vaglia cambiario. La __________ ha infatti semplicemente consegnato il doc. C in bianco di luogo, data d’emissione e di scadenza alla __________. Il vaglia cambiario esiste pertanto soltanto dal 22 marzo 1993, data di emissione, e quindi non poteva essere validamente girato. Alla __________ manca pertanto la legittimazione attiva, non potendo giustificare il suo diritto ad avvalersene sulla base di una regolare girata;
- non vi è stata cessione del contratto di mutuo da parte della __________ alla __________. Il diritto di completare il documento vaglia è tuttavia inerente al citato contratto di mutuo, per cui titolare di questo diritto è rimasta la __________;
- la __________ acquistando il vaglia ha agito scientemente a danno del debitore ex art. 1007 CO. Infatti la __________ sapeva che il titolo cambiario, emesso nel 1986, si era ormai estinto nel 1989, unitamente al credito principale.
C. Con sentenza 19 dicembre 1994 il Pretore di Locarno-Campagna non ha ammesso l’opposizione argomentando che, sia ammettendo che il credito derivante dal contratto di mutuo concluso nel 1986 sia estinto per novazione, sia ammettendo che la __________ abbia rinunciato alla garanzia costituita dal vaglia cambiario, consegnato nel 1986, determinante è che la __________, con la richiesta 9 febbraio 1989 di ripristinare il credito di Fr. 19’500’000.--, ha indicato tra le garanzie un vaglia cambiario di Fr. 5’000’000.-- e ne ha chiesto l’invio. Il primo giudice ha poi rilevato che, contrariamente a quanto sostenuto dall’escusso, dagli atti risulta che il vaglia cambiario di Fr. 5’000’000.-- è stato effettivamente spedito alla banca dall’ing. __________ dall’ing. __________ e dall’avv. __________ in data 5 aprile 1989 (cfr. doc. 33.8), mentre non è provato che gli avallanti abbiano spedito l’effetto cambiario nel 1986, perlomeno non si può dedurlo dalla lettera accompagnatoria doc. 3, che non reca data alcuna. In prima sede è stato inoltre argomentato che anche se il credito è stato più volte modificato nelle sue modalità, la __________ ha sempre indicato tra le sue garanzie il vaglia cambiario e quando il 24 maggio 1991 ne ha chiesto uno nuovo di Fr. 6’000’000.--, essa intendeva così ottenere un’ulteriore garanzia e non certo rinunciare a quella già esistente. Gli avallanti non hanno d’altro canto chiesto la restituzione del vaglia cambiario, nè hanno dichiarato di non essere più disponibili a concedere la garanzia, benchè in qualità di amministratori fossero a conoscenza degli scritti della __________ Il Pretore ha poi rilevato che con la transazione conclusa davanti al Pretore di Lugano la __________ ha unicamente rinunciato a sollevare l’eccezione d’incompetenza del foro di Lugano, senza concedere alcuna dilazione. Sarebbe infatti l’escusso che, rinunciando alla domanda provvisionale di far depositare il vaglia cambiario, ha lasciato implicitamente la facoltà alla banca di procedere all’esecuzione.
In prima sede la cessione di credito dalla __________ alla __________ è stata ritenuta provata e valida sulla base dello scritto 27 novembre 1992 quale atto di cessione in forma scritta (doc. 23). D’altro canto, è stato osservato, non è dimostrato che gli avallanti avessero autorizzato esclusivamente la __________ a far valere il titolo cambiario.
Il primo giudice ha poi rilevato che il vaglia cambiario in bianco costituisce già cartavalore, contenendo un’obbligazione cambiaria irrevocabile. Il diritto di completarlo è soltanto un accessorio che passa al giratario in caso di girata, purchè ciò non sia in contrasto con gli accordi presi. Il vaglia cambiario quale garanzia di un credito costituisce un accessorio ed è trasferito per legge insieme al credito ceduto. In casu non sarebbe comunque provato che la garanzia fosse accessoria del contratto e non del credito e che non potesse essere trasferita in caso di cessione del credito.
Il Pretore ha infine negato che, il credito principale non essendo estinto, la __________ si sia fatta girare il vaglia cambiario in mala fede per eludere le eccezioni che l’escusso poteva opporre alla __________, proprio poichè tali eccezioni non risultano essere nè provate, nè fondate.
D. Contro il giudizio pretorile si è tempestivamente aggravato l’escusso rilevando in sostanza:
- che il titolo cambiario è stato girato dalla __________ alla __________, mentre l’esecuzione cambiaria è stata promossa dalla __________. Non vi sarebbe pertanto identità fra la girataria e l’escutente, il che crea grave incertezza sull’identità della creditrice, ritenuto che un __________ esiste senza dubbio in __________, ma non a __________. Si tratterebbe di persona giuridica inesistente, non risultando iscritta al Registro di commercio di Ginevra. Il protesto sarebbe poi stato levato ad istanza del __________ in __________, nuovamente persona giuridica inesistente, non essendo iscritta al Registro di commercio di Lugano. Il presupposto dell’identità fra creditore procedente e colui che è indicato sul titolo di credito, così come la validità del protesto sono condizioni da esaminare d’ufficio;
- che in seguito alla decisione supercautelare del 13 dicembre 1994 del Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 1, la girataria __________ era stata tenuta a depositare il vaglia cambiario, per cui non poteva più disporne liberamente. Pertanto dopo il 13 dicembre 1994, data di esecutività del citato decreto pretorile, il Pretore di Locarno-Campagna avrebbe dovuto ammettere l’opposizione, essendo venuto a mancare il requisito essenziale dell’esecuzione cambiaria, ossia la disponibilità del titolo cambiario che era stato estromesso dal suo incarto. L’opposizione dovrebbe essere ammessa anche dalla questa Camera, il titolo cambiario non risultando agli atti;
- in via abbondanziale l’appellante ha argomentato che il credito per il quale è stato emesso il vaglia cambiario doc. C è estinto. Inoltre gli avallanti stessi non avrebbero accettato le condizioni della __________. D’altro canto la richiesta di un vaglia cambiario di Fr. 6’000’000.-- significa che quello di Fr. 5’000’000.-- non aveva più valore neppure per la banca. L’appellante ha poi rilevato la mancanza agli atti della prova dell’avvenuta cessione del credito alla __________ alla quale mancherebbe pertanto la legittimazione attiva. Questa, pur conoscendo gli antefatti e di conseguenza la non validità del titolo cambiario, avrebbe agito in malafede a danno dell’escusso.
E. Con osservazioni 24 gennaio 1995 la parte appellata si è opposta al gravame con allegazioni di cui, se del caso, si dirà in seguito.
F. Con ordinanza 11 aprile 1995 la procedura esecutiva è stata sospesa ex art. 107 CPC con l’indicazione che sarebbe stata riattivata solo dopo la trasmissione a questa Camera del vaglia cambiario di fr. 5’000’000.-- sequestrato il 12 gennaio 1995 dalla procuratrice pubblica avv. __________.
G. Con scritto 9 maggio 1995 la procuratrice pubblica avv. __________ ha trasmesso il vaglia cambiario in esame a questa Camera e di conseguenza la procedura è stata riattivata
Considerato
in diritto
1. Con l’atto di appello 27dicembre 1994 l’ing. __________ ha prodotto i doc. da I a IX. Con la domanda di effetto sospensivo 11 gennaio 1995 l’appellante ha inoltrato copia dell’istanza di fallimento 4 gennaio 1995 presentata dalla __________, la relativa decisione 5 gennaio 1995 del Pretore di Locarno-Campagna, così come la denuncia penale 27 dicembre 1994 presentata dall’ing. __________ contro __________, agente nella sua qualità di condirettore generale della __________ unitamente ad altri organi di fatto della citata banca. Con scritto 17 gennaio 1995 l’appellante ha di nuovo prodotto copia della decisione 5 gennaio 1995 del Pretore di Locarno-Campagna con la quale è stata respinta l’istanza di fallimento 4 gennaio 1995 presentata dalla creditrice. Con scritto 2 febbraio 1995 l’escusso ha inoltrato una decisione 1. febbraio 1995 del Pretore di Locarno-Campagna con la quale è stata respinta una seconda istanza di fallimento della procedente. L’appellante ha inoltre prodotto due dichiarazioni dell’avv. __________ e della Fiduciaria __________ Ex art. 321 cpv. 1 lett. b CPC in sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni, per cui gli atti precitati vanno estromessi dall’incarto, poichè proceduralmente irriti.
2.a) Ex art. 177 cpv. 2 LEF con la domanda d’esecuzione cambiaria si deve consegnare all’ufficio d’esecuzione il titolo cambiario e il protesto, quest’ultimo solo se occorre dal profilo cambiario.
Ciò è necessario affinchè l’ufficio possa verificare, anche solo formalmente, se i presupposti materiali per l’esecuzione cambiaria sono adempiuti (cfr. Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs-und Konkursrecht, Berna 1993, § 37, m. 8, p. 296).
Ex art. 181 LEF l’Ufficio di esecuzione deve sottoporre immediatamente l’opposizione al giudice, il quale, udite o no le parti, si pronuncia, entro il termine d’ordine di cinque giorni, sulla sua ammissibilità.
Nell’ambito della procedura cambiaria, il giudice chiamato a pronunciarsi sull’opposizione procede d’ufficio all’esame e all’accertamento della validità del titolo in rapporto alle menzioni e alle formalità essenziali volute dal diritto cambiario (CEF 13 aprile 1987 in re A./P. SA; Rep 1977 p. 119; CEF 8 aprile 1986 in re T. c./G.).
b) Con atto 26 ottobre 1994 l’Ufficio di esecuzione di Locarno ha trasmesso al Pretore di Locarno-Campagna l’opposizione sollevata dall’escusso unitamente al vaglia cambiario in oggetto. Con decisione supercautelare 13 dicembre 1994 il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 1 (atto VII), ha ordinato alla __________ di depositare il vaglia cambiario doc. C presso la Pretura del Distretto di Lugano. Il deposito, su richiesta della __________ (atto X), è stato effettuato dalla Pretura di Locarno-Campagna con invio 19 dicembre 1994 (atto XII). Contrariamente a quanto ritenuto dall’escusso il primo giudice ha pertanto potuto verificare la validità dell’effetto cambiario in rapporto alle menzioni e alle formalità, essendone stato in possesso fino all’emissione della sentenza appellata, avvenuta il 19 dicembre 1994. La predetta decisione supercautelare è poi stata annullata.
3. Il vaglia cambiario in oggetto è stato girato, come risulta dalla girata a retro, dalla __________ alla __________ (doc. C). Dal PE n. __________ del 7/18 ottobre 1994 dell’UE di Locarno emerge che l’ing. __________ è stato escusso in via cambiaria __________ (doc. A). Contrariamente a quanto sostenuto dall’ appellante, che ritiene la carenza d’identità tra la creditrice e l’escutente insanabile, trattasi nel caso di specie - è stato infatti tralasciato “(__________)” -di un’indicazione imprecisa della parte creditrice. Tuttavia considerato l’accordo raggiunto dalle parti in merito all’identità della creditrice e al relativo foro nella causa promossa il 31 marzo 1993 dall’ing. __________ presso la Pretura del Distretto di Lugano contro la __________ (doc. 1), questa indicazione non può aver indotto l’escusso a dubitare in casu dell’identità della procedente e nemmeno lo lede nei suoi interessi (cfr. per analogia DTF 120 III 11). Quale procedente va pertanto indicata - con rettifica da operare d’ufficio - la ”__________ ”.
D’altro canto il protesto doc. D va inteso come fatto levare dalla __________ (doc. D), in rappresentanza della casa madre __________
4.a) Ex art. 1000 CO, applicabile anche al vaglia cambiario per il rinvio dell’art. 1098 cpv. 2 CO, se un vaglia cambiario, incompleto quando fu emesso, viene completato contrariamente agli accordi intercorsi, l’inosservanza di tali accordi non può essere opposta al portatore, a meno che questi abbia acquistato il titolo cambiario in mala fede, ovvero abbia commesso colpa grave acquistandolo.
A differenza del vaglia cambiario incompleto, nel caso di vaglia cambiario in bianco l’emittente tralascia volontariamente alcune componenti necessarie. L’emittente autorizza il primo prenditore a completare le parti lasciate in bianco. Questa autorizzazione passa quale diritto accessorio con il trasferimento del vaglia cambiario ai prenditori seguenti. La portata dell’autorizzazione a completare viene determinata dall’accordo dell’emittente con il primo prenditore (cfr. A. Meier-Hayoz/H.C. von der Crone, Wertpapierrecht, Berna 1985, § m. 40 p. 153).
b) Ex art. 164 cpv. 1 CO il creditore può cedere ad altri il suo credito anche senza il consenso del debitore, se non vi osta la legge, la convenzione o la natura del rapporto giuridico. Ex art. 165 CO per la validità della cessione si richiede la forma scritta. Un riconoscimento scritto della cessione può sanare un eventuale mancato rispetto della forma scritta (cfr. Spirig, Commentario zurighese, n. 17 ad art. 165 CO; Gauch/Schluep, Schw. Obligationerecht, Allg. Teil, vol. 2 m. 3542 ad art. 1665 CO, p. 264).
c) Ex art. 170 cpv. 1 CO la cessione del credito comprende gli accessori e i privilegi del credito, ad eccezione di quelli inseparabili dalla persona del cedente.
d) Dalla documentazione agli atti risulta che lo scritto 27 novembre 1992 (doc. 23), con il quale la __________ ha comunicato alla debitrice __________ di essere divenuta cessionaria del credito in oggetto con effetto 31 ottobre 1992, unitamente a tutte le garanzie e diritti accessori, reca la firma della cedente __________ e ossequia le formalità ex art. 164 e 165 CO (su contenuto, cfr. Spirig, op.cit. n. 22 ad art. 165 CO). Il doc. 23 vale nel contempo come contratto di cessione e notifica al debitor cessus dell’avvenuta cessione del credito.
La __________ quale cessionaria del credito cedutole dalla __________ nei confronti della __________ è legittimata pertanto ad avvalersi delle garanzie connesse con tale credito e di conseguenza del vaglia cambiario doc. C.
5.a) Ex art. 182 n. 1 LEF il giudice ammette l’opposizione quando venga provato con documenti che il debito è stato pagato al portatore del titolo cambiario ovvero che questi ha accordato la rimessione od una dilazione.
b) Il vaglia cambiario può essere emesso quale garanzia di crediti presenti o futuri. Per esempio quale garanzia di conti correnti una banca può far emettere dai suoi clienti un vaglia cambiario. Di regola l’importo non viene indicato. Questo titolo cambiario non è destinato alla circolazione, ma viene lasciato in deposito. Esso viene emesso sotto una condizione sospensiva: prima che il credito (del rapporto base) del beneficiario contro l’emittente divenga esigibile e non venga pagato, il creditore/beneficiario non ha alcun diritto derivante dal titolo cambiario. Questa forma di garanzia comporta dei vantaggi sia per il creditore che per il debitore. Il debitore non deve consegnare nè soldi, nè altri valori patrimoniali. Il creditore non riceve una garanzia reale, come nel caso di un pegno, nè un’ulteriore garanzia personale, come nel caso della fideiussione. Grazie al rigore formale dei titoli cambiari, ha tuttavia, in caso di ritardo nel pagamento, la possibilità di un’esecuzione rapida e priva di difficoltà (cfr. A. Meier-Hayoz/H.C. von der Crone, op.cit., § 18 m. 34-36 p. 232).
c) Ex art. 116 CO l’estinzione di un debito precedente mediante la creazione di uno nuovo non si presume. In particolare la stipulazione di un’obbligazione cambiaria in relazione ad un debito esistente o l’emissione di un nuovo titolo di credito od atto di fideiussione non costituiscono novazione del debito preesistente, salvo patto contrario.
La novazione presuppone l’esistenza di un credito, l’obbligo del debitore ad una nuova prestazione e la dichiarazione di volontà delle parti di considerare estinto il vecchio credito. La novazione è ammessa interpretando la volontà delle parti ed i loro interessi. Non vi è novazione nel solo cambiamento del contenuto di un credito, per esempio nel caso di dilazione, oppure di mutamento dell’importo dovuto, della durata, del tasso d’interesse e delle garanzie, quando il credito originale viene mantenuto. Lo stesso vale allorquando vi è cambiamento solo del creditore (cessione) o del debitore (assunzione di debito) (cfr. DTF 107 II 481; Honsell/Vogt/Wiegand, Kommentar zum schw. Obligationenrecht, OR I, n. 3 e 6 ad art. 116 p. 632 e ss.)
d) In casu la questione a sapere se la __________ aveva già trasmesso alla __________, per il credito di costruzione di Fr. 19’500’000.--, ottenuto sulla base della lettera 2 dicembre 1986 (doc . 1 bis), tra le altre garanzie, anche un vaglia cambiario di Fr. 5’000’000.-- è ininfluente, così come non occorre definire se la __________ sia rimasta fino al 5 aprile 1989 senza garanzia personale degli avallanti __________, __________ e __________ Determinante è infatti che con scritto 9 febbraio 1989 (doc. 4) la __________ ha dichiarato di ripristinare il credito per un importo di Fr. 19’500’000.--, che ha indicato tra le altre garanzie - quali la costituzione e messa a pegno di due nuove cartelle ipotecarie, fatta valere dall’appellante -, un vaglia cambiario di Fr. 5’000’000.--, chiedendone l’invio, e che dallo scritto 5 aprile 1989 (doc. 33/8), controfirmato da __________, __________ e __________ emerge che la __________ ha effettivamente inviato in tale data alla __________ un vaglia di Fr. 5’000’000.--. L’effetto cambiario è stato trasmesso in bianco di luogo di emissione, data e scadenza, avallato da __________, __________ e __________, con l’autorizzazione a completarlo con i requisiti mancanti e a presentarlo all’incasso, qualora il credito non fosse rimborsato. Questa circostanza supera pertanto la pretesa estinzione del mutuo concluso il 2 aprile 1986 (doc. 1 bis), con la conseguente estinzione del vaglia cambiario.
In seguito, il credito concesso dalla __________ è stato più volte modificato. Infatti con lettera 19 ottobre 1989 (doc. 5) la banca ha confermato di aver consolidato il prestito per l’importo di Fr. 19’200’000.-- e di averlo trasformato e raggruppato in un anticipo fisso. Con scritto 29 gennaio 1990 (doc. 8) ha comunicato la riduzione del mutuo a Fr. 18’000’000.--. Dopo l’ottenimento da parte della __________ di un prestito dalla __________, la __________ con lettera 25 ottobre 1990 (doc. 15/18) ha di nuovo ridotto il mutuo a Fr. 10’000’000.-- Con scritto 24 maggio 1991 (doc. 19) la mutuante ha poi comunicato alla debitrice di mantenere il limite di credito a Fr. 9’000’000.--, con scadenza al 31 dicembre 1991, chiedendo la consegna di un nuovo vaglia cambiario di Fr. 6’000’000.--. Nonostante i predetti mutamenti, subentrati in merito all’importo dovuto, alla scadenza del credito, alle garanzie, ecc, dalla documentazione agli atti non può essere dedotta la volontà delle parti di novare il credito per il quale era stato prestato quale garanzia, tra l’altro, il vaglia cambiario doc. C, per cui non vi è stato nessun trasferimento del vaglia cambiario ad un altro credito.
Non è d’altronde corretto quanto sostenuto dall’appellante, che gli scritti summenzionati, inviati alla __________, non sarebbero stati visti dagli avallanti ing. __________, ing. __________ e avv. __________, amministratori e azionisti della società debitrice. I doc. 5 e 8 sono stati infatti controfirmati da __________ e __________ per la __________. Inoltre, anche se il doc. 18 è stato sottoscritto solo dall’amministratore delegato della __________, signor __________, la __________ ha preso posizione in merito al mantenimento del credito di costruzione a Fr. 9’000’000.-- con lettere 10 ottobre 1991 e 4 novembre 1991 (doc. 20 e 21), sottoscritte da __________ __________ e __________. Dalla documentazione agli atti non emerge d’altro canto che essi, come si è visto, consci delle garanzie esistenti a favore della __________, le abbiano mai contestate, chiedendo la restituzione del vaglia cambiario. Gli avallanti non hanno nemmeno mai dichiarato di non essere più disponibili a concedere tale garanzia.
La richiesta della __________, comunicata alla debitrice con lo scritto 24 maggio 1991 (doc. 19), di consegnarle un vaglia cambiario di Fr. 6’000’000.--, può essere d’altronde interpretata non solo, come pretende l’escusso, quale prova dell’inesistenza di un precedente vaglia cambiario di Fr. 5’000’000.--, con la motivazione che se la banca fosse già stata in possesso di un titolo cambiario di Fr. 5’000’000.--, avrebbe chiesto solo l’emissione di uno nuovo di Fr. 1’000’000.--. Da questa richiesta può infatti anche essere dedotta l’intenzione della creditrice di ottenere un’aumento della garanzia con la sostituzione del titolo cambiario, già in suo possesso di Fr. 5’000’000.--, con un unico titolo di Fr. 6’000’000.--.
Dalla documentazione agli atti non si può pertanto ritenere che il credito garantito dal vaglia cambiario sia estinto, nè che il vaglia cambiario sia stato limitato nel tempo. L’eccezione sollevata dall’escusso ex art. 182 n. 1 LEF va pertanto respinta.
6.a) Il giudice ammette l’opposizione ex art. 182 n. 4 LEF quando il debitore oppone un’altra eccezione, fondata sull’art. 1007 CO, ed essa sembri attendibile, ma in questo caso soltanto se è simultaneamente depositata, in denaro o in valori, la somma per cui si procede. Richiesta è la verosimiglianza dell’eccezione, la quale è raggiunta se la parte che la solleva suffraga con elementi oggettivi e affidabili le sue affermazioni. Le allegazioni devono pertanto essere confortate da documenti giustificativi (CEF 7 febbraio 1990 in re I.C. SA/C.B. SA cons. 3; Rep 1968 p. 138 cons. 1; CEF 13 aprile 1987 in re A.SA/P.SA, CEF 8 aprile 1986 in re T./G.; Pierre Robert Gilliéron, Poursuite pour dette, faillite et concordat, Losanna 1993, p. 261 n. 4; Panchaud/ Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 n. 10; Alex Schmidlin, Die Bewillingung des Rechtsvorschlages in der Wechselbetreibung unter Hinterlegung der Forderungssumme gemäss SchKG 182 Ziff. 4, Zurigo 1978, p. 61- 62).
b) L’escusso ha eccepito la malafede della __________ la quale sarebbe stata a conoscenza degli antefatti con la __________ e della non validità del titolo cambiario in esame.
Ex art. 1007 CO, applicabile anche al vaglia cambiario per il rinvio dell’art. 1098 cpv. 1 CO, la persona contro la quale è promossa azione cambiaria non può opporre al portatore le eccezioni fondate sui rapporti suoi personali con il traente o con i portatori precedenti a meno che il portatore, acquistando il titolo cambiario, abbia agito scientemente a danno del debitore. In questo caso il debitore deve dimostrare non solo l’esistenza delle eccezioni stesse, ma anche che il portatore ha agito in malafede. Questo è il caso allorquando il portatore ha acquistato l’effetto cambiario in perfetta conoscenza delle eccezioni esistenti nei confronti del portatore precedente, che potrebbero arrecare danno al debitore (cfr. Alex Schmidlin, op. cit. p. 56-57 e rif. ivi; Guhl/Kummer/Druey, Das Schw. Obligationerecht, 8. ed. p. 837).
Come si è visto nei precedenti considerandi, dalla documentazione agli atti non emerge nè che il credito principale è estinto, nè si possono dedurre elementi oggettivi atti a rendere verosimile che la procedente, pur essendo a conoscenza di eccezioni che l’escusso avrebbe potuto opporre alla __________, si sia fatta girare il vaglia cambiario scientemente a danno.del debitore
Le eccezioni sollevate dall’escusso vanno quindi respinte e di conseguenza va confermata la sentenza pretorile di non ammissione dell’opposizione.
7. L’appello 27 dicembre 1994 __________ va pertanto respinto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 181 e ss. LEF, 164 cpv. 1, 165, 170 cpv. 1 e 1000 CO, nonchè i disposti citati
pronuncia
1. L’appello 27 dicembre 1994 __________. è respinto.
2. La tassa di giustizia di Fr. 2’250.--, già anticipata dall’appellante, è a carico dell’ing. __________, che rifonderà alla ____________________ Fr. 5’000.-- a titolo di indennità.
3. Intimazione a:
- __________
Comunicazione alla Pretura di Locarno-Campagna
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria