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Incarto n. |
29 marzo 1995/kc |
In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dei giudici: |
Cometta,
presidente
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile (esecuzione cambiaria) dipendente dall’opposizione interposta da
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__________ (patr. dall’avv. __________) |
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al PE cambiario n. __________ del 6/10 ottobre 1994 dell’UEF di Mendrisio ad istanza di |
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__________, (patr. dallo studio legale __________ |
opposizione sottoposta, giusta l’art. 181 LEF, con atto 17 ottobre 1994 dell’UEF di Mendrisio al giudizio della Pretura di Mendrisio-Sud;
sulla quale opposizione il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud con sentenza 29 novembre/14 dicembre 1994 ha così deciso:
“1. L’opposizione interposta da __________, al precetto esecutivo per esecuzione cambiaria no. __________ UEF di Mendrisio non è ammessa.
2. Tassa di giustizia in Fr. 1’200.-- e spese, da anticipare come di rito, sono poste a carico di __________, la quale rifonderà a __________, l’importo di Fr. 2’000.-- a titolo di indennità.”
Decisione tempestivamente dedotta in appello da __________ che con atto 20 dicembre 1994 ha chiesto sia giudicato:
“A. In via provvisionale
Al presente appello è concesso effetto sospensivo.
B. Nel merito
I. Il presente appello è accolto.
II. Di conseguenza la decisione impugnata è annullata e riformata come segue:
1. In via principale l’opposizione interposta da __________, al PE cambiario N. __________ UEF Mendrisio è ammessa ex art. 182 cpv. 1 cifra 1 LEF.
In via subordinata l’opposizione interposta __________, al PE cambiario n. __________ UEF Mendrisio è ammessa ex art. 182 cpv. 1 cifra 4 LEF, escluso qualsivoglia deposito da parte dell’escussa.
In via ancor più subordinata, qualora l’opposizione non fosse ammessa, alla parte appellata è fatto ordine di depositare, ex art. 183 cpv. 2 LEF, una cauzione di importo corrispondente alla somma posta in esecuzione, interessi inclusi.
2. Protestate tasse spese e ripetibili.
III. Protestate tasse spese e ripetibili di appello.”
Con osservazioni 23 gennaio 1995 la parte appellata ha postulato la reiezione dell’appello, protestate spese e ripetibili;
rilevato che con decreto presidenziale 27/30 dicembre 1994 all’appello è stato concesso effetto sospensivo;
esaminati atti e documenti,
posti i seguenti
punti di giudizio: 1. Deve essere accolta l’appellazione 20 dicembre 1994 __________
2. Tassa di giustizia e indennità.
Ritenuto
in fatto: A. La __________ ha emesso il 24 novembre 1993 un vaglia cambiario per Lit. 1’666’666’000.-- all’ordine della __________, pagabili presso la __________, con scadenza al 31 agosto 1994. Il vaglia cambiario è stato girato dalla __________. all’ordine della __________ A retro del vaglia cambiario appaiono inoltre le seguenti menzioni:
“By order
__________
__________
(firma)
(ed il timbro)
PROCURATION POUR ENCAISSEMENT
selon Convention XIII de
l’Association Suisse des Banquiers
__________
__________
__________ ”
B. All’udienza di contraddittorio l’escussa ha contestato la legittimazione attiva della __________ (in seguito: __________), il vaglia cambiario essendole stato trasmesso con un semplice mandato d’incasso ai sensi della Convenzione XIII dell’Associazione svizzera dei banchieri, come attestato dal timbro apposto a retro, e non con una girata. La __________ ha inoltre sostenuto di aver documentato, sulla base del contratto doc. 1, l’estinzione del debito ex art. 182 n. 1 LEF. Infatti in seguito al mancato pagamento di anche una sola delle cambiali, il contratto doc. 1 e tutti gli impegni assunti, sarebbero venuti a cadere automaticamente. La __________ avrebbe pure dovuto ottenere e produrre l’autorizzazione alla vendita da parte della __________. L’escussa ha poi argomentato che se l’opposizione fosse stata rigettata ex art. 182 n. 4 LEF, per l’eventuale sua impossibilità di depositare tempestivamente un’eventuale garanzia, allora il Pretore avrebbe dovuto ordinare alla procedente ex art. 183 cpv. 2 LEF di versare un’adeguata cauzione, da quantificare nella stessa misura dell’importo posto in esecuzione. La __________ ha infine contestato il cambio, non essendo stato nè specificato, nè documentato.
La __________ ha dal canto suo affermato di essere l’escutente, figurando infatti a retro del vaglia cambiario quale detentrice di una procura per incasso, per cui la sua legittimazione attiva sarebbe data ex art. 1008 CO. Essa ha sostenuto di non essere mai stata parte del contratto citato dall’escussa. Inoltre ha negato che vi sia stata una dilazione o una remissione ex art. 182 n. 1 LEF e ha contestato qualsiasi eccezione ex art. 182 n. 4 LEF. I presupposti per la prestazione di una cauzione ex art. 183 cpv. 2 LEF non sarebbero d’altro canto adempiuti, la procedente essendo una banca con sede a Lugano.
C. Con sentenza 29 novembre/14 dicembre 1994 il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud non ha ammesso l’opposizione interposta dalla __________ argomentando che nessun elemento concorre ad infirmare la validità del vaglia cambiario in oggetto. L’escussa non avrebbe inoltre nè addotto il pagamento del debito, nè una dilazione e nemmeno avrebbe eccepito la falsità del titolo cambiario ex art. 182 n. 1, 2 e 3 LEF. Il primo giudice ha poi rilevato che la procura per incasso secondo la Convenzione XIII dell’Associazione svizzera dei banchieri non costituirebbe una girata per procura, ma solo un mandato d’incasso. Nel caso di specie sul vaglia cambiario appaiono due girate complete: una della __________ alla __________, l’altra dalla __________ alla __________. Secondo il giudice di prime cure il timbro relativo alla summenzionata Convenzione sarebbe ininfluente, essendo preceduto da una chiara girata, ossia dal timbro “by order __________ ” e dalla firma della __________, che indica la procedente quale girataria e nuova portatrice. La __________ sarebbe pertanto legittimata sia materialmente che nell’ambito di questa procedura. In prima sede è poi stata negata pure l’eccezione ex art. 182 n. 4 CO, non risultando dalle tavole processuali alcun indizio circa la malafede della procedente nell’acquisto del titolo cambiario. Respinta è stata anche la richiesta di prestazione di cauzione ex art. 183 cpv. 2 LEF, non essendovi alcun motivo di ritenere, che la __________, istituto bancario con sede a __________, non offra sufficienti garanzie nell’eventualità in cui fosse tenuta a restituzione.
D. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata l’escussa riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede. In particolare la __________ ha rilevato che la procedente ha esplicitamente riconosciuto durante l’udienza di contraddittorio di essere al beneficio di una procura d’incasso, la quale secondo la Convenzione XIII dell’associazione svizzera dei banchieri non costituirebbe una girata per procura, ma semplicemente un mandato d’incasso.
E. Con osservazioni 23 gennaio 1995 la procedente si è opposta al gravame affermando tra l’altro di essere girataria a pieno diritto e successivamente anche detentrice di una procura per incasso. Se la __________ avesse pertanto voluto unicamente conferirle un mandato d’incasso, avrebbe semplicemente apposto il timbro in questione dopo la girata della __________ alla __________. La __________ ha sostenuto di non aver mai dichiarato, nè tanto meno ammesso o riconosciuto, anche solo indirettamente, che la __________ non abbia eseguito una girata completa nei suoi confronti. Essa si sarebbe limitata ad analizzare la propria legittimazione quale detentrice di un mandato d’incasso.
Considerato
in diritto: 1. Nell’ambito della procedura cambiaria, il giudice chiamato a pronunciarsi sull’opposizione procede d’ufficio all’esame e all’accertamento della validità del titolo in rapporto alle menzioni e alle formalità essenziali volute dal diritto cambiario (cfr. CEF 13 aprile 1987 in re A./P. SA; Rep 1977 p. 119; CEF 8 aprile 1986 in re T. c/G.).
2. a) Ex art. 1004 CO, applicabile secondo l’art. 1098 CO anche al vaglia cambiario, la girata trasferisce tutti i diritti inerenti il vaglia cambiario.
Ex combinati art. 1006 cpv. 1 e 1098 CO il detentore del vaglia cambiario è considerato portatore legittimo se giustifica il suo diritto con una serie continua di girate. Chi si legittima in tal modo vale, fino a prova contraria, anche come legittimato materialmente, come proprietario del titolo cambiario e pertanto come creditore del credito cambiario (cfr. A. Meier-Hayoz/H.C. von der Crone, Wertpapierrecht, Berna 1985, § m. 53 p. 181).
b) Il titolo cambiario può venire trasferito unicamente allo scopo di incassare il credito cambiario.
Ex art. 1008 cpv. 1 CO, applicabile secondo l’art. 1098 CO anche al vaglia cambiario, se alla girata è apposta la clausola “valuta per incasso”, “per incasso”, “per procura” od ogni altra che implichi un semplice mandato, il portatore può esercitare tutti i diritti inerenti al vaglia cambiario, ma non può girarlo per procura.
Da questo tipo di girata è riconoscibile a terzi che trasferita è solo l’autorizzazione ad incassare e non i diritti cambiari. Il giratario può far valere tutti i diritti del girante nel nome di quest’ultimo. Egli è autorizzato, quale rappresentante del girante ad inoltrare causa, ma non in nome proprio, per cui non può essere parte. Soggetto di diritto resta il girante. Questi non è responsabile in via cambiaria nei confronti del giratario. Il loro rapporto è infatti regolato unicamente dal rapporto di mandato (cfr. A.Meier-Hayoz/H.C. von der Crone, op. cit. § 11, m 30, 31 e 32 p. 176/177; Honsell/Vogt/Wiegand, Kommentar zum schw. Recht, OR II, m. 8 ad art. 1008 CO p. 1988; Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Schckgesetz, 18. ed., Monaco 1993 m. 4 ad art. 18 WG).
c) Dalle precedenti considerazioni si evince che la definizione del tipo di girata con la quale alla __________ è stato consegnato il vaglia cambiario in esame è determinante per poter decidere in merito alla sua legittimazione attiva, atteso che il giratario per incasso - a differenza del giratario ordinario -, non diviene titolare del diritto cartolare, e di conseguenza non può inoltrare causa in nome proprio, ma solo in nome del girante. Considerate pertanto le diverse conseguenze di una normale girata o di una girata per incasso, l’apposizione del citato timbro secondo la Convenzione XIII dell’Associazione svizzera dei banchieri, non può essere considerata ininfluente, come ritenuto in prima sede. Occorre pertanto definirne la portata sulla base della volontà delle parti.
Ora dall’esame del verbale del contraddittorio tenutosi in prima sede risulta che la __________ ha dichiarato quanto segue:
“L’escussa sembra confondere due persone giuridiche ben distinte ovvero la __________ e __________ presso la quale avrebbe dovuto essere pagata la somma figurante sulla cambiale e d’altro canto la __________. Escutente nella presente procedura è infatti quest’ultima figurante a retro della cambiale quale detentrice di una procura per incasso. La legittimazione attiva è pertanto pacifica ai sensi dell’art.1008 CO.....”
Replicando la procedente ha poi aggiunto:
“... Per il resto si riconferma in quanto già esposto in particolare per quanto riguarda la legittimazione attiva dell’escutente si fa notare come ex art. 1008 CO il portatore ove appaia la clausola “procura per incasso” goda di tutti i diritti inerenti alla cambiale, nessuno escluso.”
In prima sede la __________ ha pertanto chiaramente affermato di essere detentrice unicamente di una procura per incasso, non menzionando in alcun modo la girata secondo l’indicazione “by order __________...__________ (firma)”. Avendo pertanto definito la sua posizione quale girataria per incasso, alla __________ manca la legittimazione attiva per poter procedere in proprio nome. Infatti, contrariamente a quanto da essa ritenuto, la girata per incasso ex art. 1008 CO non conferisce alla girataria i diritti cambiari, ma solo l’autorizzazione ad incassare.
Le allegazioni presentate dalla procedente, per la prima volta in sede di appello, secondo cui la sua legittimazione si fonderebbe su di una girata completa, mentre il suddetto timbro, apposto secondo la Convenzione XIII dell’Associazione svizzera dei banchieri, sarebbe ininfluente, vanno respinte, poichè proceduralmente irrite. Ex art. 321 cpv. 1 lett. b CPC è infatti esclusa in sede d’appello la facoltà di produrre nuovi fatti, prove ed eccezioni.
Di conseguenza, mancando alla __________ la legittimazione attiva, l’opposizione interposta da __________ va ammessa.
3. L’appello 20 dicembre 1994 __________ va pertanto accolto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).
Per i quali motivi, richiamato l’art. 182 LEF, 1008 CO, nonchè i disposti citati
pronuncia: 1. L’appello 20 dicembre 1994 __________, è accolto.
Di conseguenza la sentenza 29 novembre/14 dicembre 1994 del Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud è così riformata:
“1. L’opposizione interposta da __________ asso, al PE n. __________ dell’UEF di Mendrisio del 6/10 ottobre 1994 (esecuzione cambiaria) è ammessa.
2. La tassa di giustizia di Fr. 1’200.--, da anticipare come di rito, è a carico della __________, che rifonderà alla __________ Fr. 2’000.-- a titolo di indennità.”
2. La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 1’800.--, già anticipata dall’appellante, è a carico della __________, che rifonderà alla __________ Fr. 2’000.-- a titolo di indennità.
3. Intimazione:
- __________
Comunicazione alla Pretura di Mendrisio-Sud.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente: La segretaria: