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Incarto n. |
19 giugno 1995/C/fc/fb
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In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dei giudici: |
Cometta,
presidente
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 8 giugno 1994 da
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__________
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contro |
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tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’8/9 giugno 1993 dall’UE di Lugano;
sulla quale istanza la Pretore di Lugano, Sezione 5, con sentenza 27 ottobre/2 novembre 1994 ha così deciso:
“1. L’istanza è accolta e, di conseguenza, l’opposizione interposta al PE indicato è respinta in via provvisoria per Fr. 1’154’175.90 oltre interessi dell’8.5 % a partire dall’1.1.1993.
2. La tassa di Fr. 500.-- da anticipare dalla parte istante è a carico della parte convenuta con l’obbligo di rifondere all’istante Fr. 1’000.-- a titolo di indennità.”
Decisione tempestivamente dedotta in appello dall’escussa che con atto 14 novembre 1994 ha postulato la reiezione dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;
mentre la parte appellata non ha presentato osservazioni ;
esaminati atti e documenti,
posti i seguenti
punti di giudizio
1. Deve essere accolta l’appellazione 14 novembre 1994 di __________?
2. Tassa di giustizia e indennità.
Ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ in via ordinaria di pignoramento o fallimento dell’8/9 giugno 1993 __________ (in seguito: __________) ha escusso __________, con __________ e __________ quali condebitori solidali, per l’incasso di Fr. 1’154’175.90 più interessi all’8.5 % dal 1. gennaio 1993, indicando quale titolo di credito: “contratto di credito del 30.9.1991 con __________, e __________, disdetta del prestito del 13.7.1992 e benestare del saldo del 19.2.1993”.
Interposta tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretore.
B. La procedente fonda la sua pretesa sul contratto di credito 30 settembre 1991 con il quale ha concesso a __________, e __________, quali debitori solidali, a proroga di un “anticipo su terreno di Fr. 1’100’000.--”, un prestito di pari importo (doc. B) e sulle condizioni generali sottoscritte da tutti i debitori (doc. C).
__________ versa inoltre agli atti lo scritto 13 luglio 1992 con il quale ha disdetto il mutuo per il 31 agosto 1992 (doc. D).
C. All’udienza di contraddittorio l’escussa ha asseverato che “il contratto di apertura di credito di data 30 settembre 1991”, sottoscritto dalla convenuta “quale condebitrice solidale (recte fideiussore solidale)” della debitrice principale __________, non è titolo idoneo per il rigetto dell’opposizione.
A mente di __________ l’impegno fideiussorio sarebbe cessato nel dicembre 1991 (doc. 2, 3, e 4).
Per l’escussa l’impegno da lei assunto nei confronti di __________ è una fideiussione, perché “è chiaramente accessorio e non principale, riferendosi ad un debito contratto da altri (in casu dalla __________)”. Pertanto il contratto doc. B sarebbe nullo per la carenza della forma dell’atto pubblico.
D. Con sentenza 27 ottobre/2 novembre 1994 la Pretore di Lugano, Sezione 5, ha accolto l’istanza argomentando che il contratto di concessione di credito 30 settembre 1991 costituisce valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF.
A mente della Giudice di prime cure agli atti non vi è alcun riscontro oggettivo che possa suffragare la tesi dell’escussa secondo cui la garanzia da lei assunta nei confronti della banca sia semplicemente accessoria. “Il contratto doc. B sottoscritto per accordo dalla convenuta e dai suoi coobbligati, fa espresso riferimento ad un vincolo di solidarietà” e quindi “in difetto di un qualsiasi elemento che consenta di scostarsi dalla determinazione secondo il testo letterale del rapporto giuridico in essere tra le parti, l’eccezione di nullità del contratto di cui al doc. B deve essere respinta”.
La Pretore assevera infine che l’escussa non ha reso verosimile l’asserito svincolo dal rapporto di solidarietà assunto con la banca.
E. Contro il giudizio pretorile si è tempestivamente aggravata __________, asseverando che le parti hanno sottoscritto il 30 settembre 1991 un contratto di conto corrente, a conferma dell’apertura di un conto corrente concesso precedentemente, avente come limite superiore l’importo di Fr. 1’100’000.--. Malgrado agli atti manchi un benestare di saldo del conto sottoscritto da __________, la Pretore ha ritenuto, erroneamente, il contratto quale valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione.
A mente dell’appellante la concessione del credito di cui al doc. B costituisce “l’apertura di un conto corrente”, irrilevante essendo la circostanza che il credito venga qualificato come anticipo “fisso”. “Come in tutti i crediti in conto corrente, il beneficiario di un anticipo “fisso” paga interessi, spese e commissioni unicamente per quanto effettivamente utilizzato e prelevato dal conto e non, come erroneamente ritiene la Pretore, in ogni caso sull’ammontare globale del “fisso” concesso”. Il rapporto intercorso tra le parti “è quello tipico della concessione di una linea di credito in conto corrente nella misura in cui la somma data in prestito non è stata determinata preliminarmente se non nel suo limite superiore”. Il contratto doc. B non è dunque titolo di rigetto ai sensi dell’art. 82 LEF, perché “nel caso di anticipazioni in conto corrente è necessario, oltre alle canoniche prove della concessione del mutuo, della materiale erogazione dello stesso e della disdetta, anche l’accettazione, da parte del debitore, del benestare del saldo”.
Per __________ la garanzia da lei assunta avrebbe carattere accessorio, non essendo altro che una semplice fideiussione, in concreto nulla per vizio di forma. Inoltre, come si evince dai doc. 2, 3 e 4, l’impegno fideiussorio sarebbe venuto meno nel dicembre 1991.
L’appellante contesta infine l’indennità di Fr. 1’000.-- assegnata all’istante in prima sede, perché __________ è stata rappresentata da un suo dipendente e quindi non vi sarebbero indennità di patrocinio da rifondere.
Considerato
in diritto:
1.
a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 331).
c) Il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto provvisorio non consente l’indagine volta a stabilire quale sia il reale significato di una dichiarazione che non appaia sufficientemente liquida, ritenuto che tale accertamento è compito del giudice ordinario (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 330).
d) Il contratto di mutuo costituisce riconoscimento di debito per il rimborso della somma mutuata, quando cumulativamente sono adempiuti i seguenti requisiti:
- vi è contratto di mutuo scritto;
- vi è la prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o da una ricevuta separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale pattuito;
- la pretesa di restituzione deve essere esigibile (cfr. CEF 19 giugno 1990 in re J./W. SA).
2. L’escussa ha argomentato che l’impegno da lei assunto nei confronti di __________ altro non è che una fideiussione, perché “è chiaramente accessorio e non principale, riferendosi ad un debito contratto da altri (in casu dalla __________)”.
Il tenore del contratto 30 settembre 1991 (doc. B) è chiaro ed univoco e non necessita quindi di interpretazione. __________ ha infatti sottoscritto, senza riserva alcuna, unitamente a __________ e __________, il contratto di mutuo in questione quale debitrice solidale e non quale semplice fideiussore.
Dalla documentazione agli atti non emerge d’altronde nessun indizio atto a suffragare le argomentazioni dell’escussa in merito all’esistenza di un rapporto di fideiussione. Dai doc. 2, 3 e 4, richiamati da __________ a sostegno della sua tesi, risulta al contrario che la procedente l’ha sempre considerata debitrice solidale.
3. Come ben rileva l’appellante l’approvazione tacita di una serie di estratti di conto corrente, anche se combinata con i contratti di concessione di un limite di credito sottoscritti dalla debitrice, non costituisce riconoscimento di debito ex art. 82 LEF per il saldo passivo del conto (DTF 106 III 97-100).
Nel caso di specie però la procedente non fonda la propria pretesa su di un contratto di concessione di un limite di credito in conto corrente bensì su di un contratto di credito sottoscritto da, __________ e __________ con il quale __________ ha loro concesso in qualità di debitori solidali, a proroga di un “anticipo su terreno di Fr. 1’100’000.--”, un mutuo di pari importo (doc. B).
A differenza di un contratto di concessione di un limite di credito in conto corrente, dal quale l’ammontare del futuro saldo del conto corrente non è determinabile al momento della stipulazione del contratto medesimo, dal contratto di credito 31 settembre 1991 (doc. B) risulta chiaramente la determinabilità dell’importo in esecuzione, atteso che con la sua sottoscrizione i debitori hanno espressamente riconosciuto di aver già ricevuto l’importo di Fr. 1’100’000.-- a finanziamento dell’acquisto di un fondo. Siffatto contratto costituisce dunque un riconoscimento di debito nel senso sopra inteso, atteso che il trasferimento del capitale non è contestato ed è provato dallo stesso doc. B -inteso quale proroga di un precedente contratto di credito- e che il credito è stato correttamente disdetto dalla BCC con scritto 13 luglio 1992 per il 31 agosto 1992 (doc. D).
4. L’appellante contesta pure l’indennità di Fr. 1’000.-- assegnata all’istante in prima sede, perché __________ è stata rappresentata da un suo dipendente e quindi non vi sarebbero indennità di patrocinio.
Ex art. 68 OTLEF nelle contestazioni concernenti tra l’altro il rigetto o l’ammissibilità di un’opposizione il giudice può a domanda della parte vincente, condannare la parte soccombente a pagare un’equa indennità come risarcimento delle spese. In DTF 113 III 110 cons. 3b) e 3c) il Tribunale federale ha rilevato che l’equa indennità può essere assegnata per la perdita di tempo e per le spese e che il suo ammontare va fissato nella decisione.
Sulla modalità della sua determinazione il Tribunale federale si è ora espresso in DTF 119 III 69. In casu __________ non è stata patrocinata da un avvocato: nonostante ciò la procedente è stata rappresentata all’udienza di contraddittorio da persona alle sue dipendenze il che comporta senz’altro dei costi. Va inoltre considerato il tempo impiegato nella preparazione della procedura che ci occupa e le altre spese sostenute, per cui l’equa indennità ex art. 68 cpv. 1 OTLEF cifrata in Fr. 1.000.-- dalla Pretore rientra nei limiti di una corretta applicazione tariffale. In appello non si assegnano indennità a __________ non avendo la stessa presentato osservazioni.
5. L’appello 14 novembre 1994 __________ è respinto.
Tassa di giustizia e indennità di prima e seconda sede seguono la soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF), ritenuto che in sede di appello non vengono assegnate indennità alla __________ non avendo presentato osservazioni.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 cpv. 1 LEF e 68 OTLEF
PRONUNCIA:
1. L’appello 14 novembre 1994 __________, è respinto.
2. La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 750.--, già anticipata dall’appellante, è a carico di __________. Non si assegnano indennità.
3. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria