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Incarto n. |
5 aprile 1995
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In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dei giudici: |
Cometta,
presidente,
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 22 agosto 1993 (recte: 1994) da
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__________
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Contro |
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__________ rappr. dall'avv. __________
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tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ emesso il 3 gennaio 1994 dall’UE di Lugano;
sulla quale istanza la Pretore di Lugano, Sezione 5, con sentenza 26/27 ottobre 1994 ha così deciso:
“1. L’istanza è respinta.
2. La tassa di Fr. 250.--, da anticipare dalla parte istante rimane a suo carico con l’obbligo di rifondere a controparte Fr. 500.-- a titolo di ripetibili.”
Decisione tempestivamente dedotta in appello dalla procedente che con atto 7 novembre 1994 ha postulato l’accoglimento dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;
mentre con osservazioni 1. dicembre 1994 la parte appellata ha resistito al gravame, protestate spese e ripetibili;
esaminati atti e documenti,
posti i seguenti
punti di giudizio
1. Deve essere accolta l’appellazione 7 novembre 1994 __________?
2. Tassa di giustizia e indennità.
Ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ in via di realizzazione d’un pegno immobiliare del 3 gennaio 1994 __________ (in seguito: __________) ha escusso __________ per l’incasso di Fr. 750’000.-- oltre accessori, indicando quale titolo di credito: “Hypothèque n. __________ - cédule hypothécaire au porteur du 1.9.1989 de Fr. 750’000.--, grevant en 1er rang la PPE n. __________ = 500/1000 compropriété de base n. __________ unité n. 1, maison familiale, via __________. Prêt hypothécaire dénoncé au 4 décembre 1992 en raison de non-paiement des intérêts”.
Interposta tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretore.
B. La procedente fonda la sua pretesa su un contratto di mutuo ipotecario 2 agosto 1990 (doc. 1), con il quale ha concesso a __________, __________ e __________, “in qualità di condebitori solidali, un prestito in primo rango di Fr. 1’350’000.-- e uno in secondo rango di Fr. 150’000.--”. A garanzia del credito i mutuatari hanno ceduto alla __________ due cartelle ipotecarie di Fr. 750’000.-- cadauna gravanti in I rango le PPP n. __________ di proprietà di __________ rispett. __________ di proprietà di __________ del fondo base part. n__________ di __________ (doc. 3 e 4).
La procedente produce pure quale doc. 9 lo scritto 2 giugno 1992 con il quale __________ ha disdetto il mutuo ipotecario per il 4 dicembre 1992.
C. All’udienza di contraddittorio l’escussa ha asseverato che “il credito è già stato oggetto di precedenti procedure esecutive nel corso delle quali il Pretore ha respinto le istanze di rigetto dell’opposizione “tra l’altro perché la creditrice, indicando sui PE le cartelle ipotecarie quali titoli del credito, aveva con ciò dichiarato la novazione. Non avendo però disdetto le cartelle ipotecarie, il credito non è stato riconosciuto esigibile”. A mente dell’escussa l’istante ripropone ora l’esecuzione “aggiungendo soltanto sui PE la menzione del prestito ipotecario, oltre alle CI, sotto la rubrica “titolo del credito”. Ciò non muta però la situazione venutasi a creare in precedenza perché la novazione, che è un contratto, una volta avvenuta è irrevocabile”. La creditrice non avrebbe ancora disdetto le cartelle ipotecarie per cui il credito non sarebbe esigibile.
D. Con sentenza 26/27 ottobre 1994 la Pretore di Lugano, Sezione 5, ha respinto l’istanza.
La Pretore, dopo aver rilevato che “la facilitazione creditoria è stata disdetta in data 2 giugno 1992 per il 4 dicembre 1992”, assevera che il credito è stato fatto oggetto di precedenti esecuzioni, nel corso delle quali “il Pretore ha respinto la domanda di rigetto provvisorio dell’opposizione, fra l’altro, poiché la creditrice indicava quale titolo di credito, posto a fondamento dell’esecuzione, le cartelle ipotecarie e non il contratto di mutuo ipotecario: avendo essa in tal modo dichiarato la novazione del debito e non avendo proceduto alla disdetta delle cartelle ipotecarie, la pretesa non è stata riconosciuta esigibile”.
La giudice di prime cure argomenta che con l’esecuzione “in esame la situazione è sostanzialmente rimasta immutata, in particolare alla rubrica “titolo del credito e data dell’obbligazione” l’istante menziona nuovamente le cartelle ipotecarie gravanti in I rango le PPP __________ e __________ del fondo base n. __________ RFD di __________, e il credito ipotecario disdetto il 4 dicembre 1992 per mancato pagamento degli interessi”. Per la Pretore “avendo le cartelle ipotecarie estinto per novazione il rapporto creditorio primitivo (art. 855 CC), al fine di rendere esigibile il credito occorre denunciare il rimborso delle stesse cartelle (art. 844 CC)”, cosa che in concreto non è avvenuta.
E. Contro il giudizio pretorile si è tempestivamente aggravata __________, asseverando che il prestito concesso a __________, __________ e __________ “era assistito, quale garanzia, da due cartelle ipotecarie al portatore, l’una gravante la PPP __________ fondo base n. __________ RFD di __________, proprietà della __________, per Fr. 750’000.--, l’altra gravante la PPP __________ fondo base n. __________ RFD di __________ proprietà della signora __________ per Fr. 750’000.--”.
Le cartelle ipotecarie sono state costituite il 1. settembre 1989 e quindi sono state emesse precedentemente alla perfezione del contratto di mutuo, per cui l’art. 855 cpv. 1 CC non sarebbe applicabile, ritenuto che questo disposto di legge “riguarda il caso in cui la cartella ipotecaria sia costituita quando le parti sono già debitrice e creditrice una dell’altra”. Il credito sarebbe inoltre esigibile perché “il contratto di prestito è stato disdetto nel termine di sei mesi, rispettando così il termine di disdetta delle cartelle ipotecarie”.
F. Con osservazioni 1. dicembre 1994 l’appellata ha resistito al gravame argomentando che “la creditrice non ha disdetto il credito incorporato nelle cartelle ipotecarie, le quali costituiscono l’unico titolo del credito (...) dopo che si è verificata la novazione secondo l’art. 855 cpv. 1 CC”.
A mente dell’escussa la creditrice avrebbe “dimostrato con i propri atti di avere voluto e riconosciuto la novazione”: la creditrice ha infatti già promosso altre procedure esecutive sempre menzionando, sotto la rubrica “titolo e data del credito, causa dell’obbligazione” le due cartelle ipotecarie di Fr. 750’000.-- e quindi dimostrando l’avvenuta novazione secondo l’art. 855 cpv. 1 CC. Queste conferme della novazione, sempre accettata dalla debitrice, non possono essere revocate ora, in quanto rapporto giuridico bilaterale che non può essere modificato unilateralmente.
Considerato
in diritto:
1.
a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti). Anche un contratto può costituire in linea di principio riconoscimento di debito, ritenuto l’ossequio delle peculiarità del caso di specie.
b) Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione. La volontà di obbligarsi può risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, per esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 337).
c) Il contratto di mutuo costituisce riconoscimento di debito per il rimborso della somma mutuata e degli interessi, quando cumulativamente sono adempiuti i seguenti requisiti:
- vi è contratto di mutuo scritto;
- vi è la prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o da una ricevuta separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale pattuito;
- la pretesa deve essere inoltre esigibile (cfr. CEF 19 giugno 1990 in re J./W.SA).
d) Nelle cartelle ipotecarie è fissato solo l’obbligo di pagamento di un interesse ed il relativo tasso massimo, che serve però solo da limite alla garanzia immobiliare, per cui gli interessi non partecipano della natura di cartavalore della cartella ipotecaria. Infatti nella cartella ipotecaria è fissato solo l’obbligo come tale di pagare un interesse che in generale non corrisponde al tasso effettivamente concordato tra le parti. La cartella ipotecaria può rinviare a tale accordo separato in merito all’interesse e al pagamento (cfr. DTF 115 II 353/354; SJZ 1968 p. 77; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, Zurigo 1984, § 20 m. 2 p. 258; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 77 n. 18 p. 199).
2. La procedente fonda la sua pretesa sul contratto di mutuo ipotecario 2 agosto 1990 sottoscritto da __________, __________ e __________ (doc. 1) con il quale __________ ha loro concesso un mutuo di Fr. 1’500’000.--. Siffatto contratto costituisce, in principio, unitamente alla cartella ipotecaria gravante in I rango la PPP n. __________ del fondo base part. __________ di __________, rilasciata alla procedente a garanzia del mutuo, un riconoscimento di debito nel senso sopra inteso per la somma di Fr. 750’000.-- qui posta in esecuzione, atteso che il trasferimento del capitale non è contestato ed è provato dalla cartella ipotecaria detenuta dalla procedente.
3.
a) Per l'art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell'opposizione a meno che il debitore sollevi o giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all'escusso incombe l'onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l'obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, op. cit., § 26 p. 61; BlSchk 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416).
b) L’escussa ha argomentato che la creditrice non ha disdetto il credito incorporato nella cartella ipotecaria, che costituisce l’unico titolo di credito dopo che si è verificata la novazione secondo l’art. 855 cpv. 1 CC.
aa) Mediante la costituzione di una cartella ipotecaria o di una rendita fondiaria il rapporto creditorio primitivo è estinto per novazione (art. 855 cpv. 1 CC). La costituzione della cartella ipotecaria dà origine a un nuovo credito, che è astratto poiché non menziona la propria causa (DTF 119 III 106). Sovente la cartella ipotecaria è costituita quando le parti sono già debitrice e creditrice una dell’altra; si tratta per esempio di garantire con la cartella il rimborso di un prestito già contratto al momento della sua costituzione (DTF 119 III 106). Per l’art. 855 cpv. 1 CC il nuovo credito nato dal riconoscimento di debito contenuto nella cartella si sostituisce al vecchio credito (DTF 119 III 106-107 e rif. ivi). La disposizione dell’art. 855 cpv. 1 CC non è tuttavia di diritto imperativo e le parti possono stabilire la giustapposizione del credito di base o causale e del credito astratto garantito mediante la cartella ipotecaria (art. 855 cpv. 2 CC; DTF 119 III 105 e 107). Se la cartella ipotecaria del proprietario è costituita semplicemente in pegno e non è trasferita in proprietà al creditore quest’ultimo non diviene titolare del credito garantito dal pegno immobiliare (DTF 115 II 155) e quindi non vi è novazione ex art. 855 cpv. 1 CC.
Nel caso di specie le parti hanno pattuito una cessione in proprietà della cartella ipotecaria. Siffatta circostanza emerge direttamente dalle stesse ammissioni della __________ (cfr. istanza di rigetto dell’opposizione pto. 2 p. 2) e indirettamente dal fatto che la creditrice, ritenendosi proprietaria della nota cartavalore, ha promosso contro __________ un’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare e non manuale come avrebbe invece fatto nell’ipotesi in cui la cartella ipotecaria non le fosse stata ceduta in proprietà. Avendo ricevuto la cartella ipotecaria in proprietà __________ è divenuta titolare del credito incorporato nel titolo, garantito da un pegno immobiliare ordinario (DTF 115 III 152, 155). La costituzione di tale cartavalore ha estinto per novazione l’obbligazione originaria: il credito incorporato nella cartavalore si è sostituito al credito derivante dal contratto di mutuo. Ne consegue che, come rettamente evidenziato dalla giudice di prime cure, titolo di rigetto dell’opposizione può essere unicamente la cartavalore e non il contratto di mutuo originario. Nel caso di specie la cartella ipotecaria gravante in I rango la PPP n. __________ del fondo base part. n. __________ di __________ costituisce pertanto, in principio, titolo di rigetto dell’opposizione per l’importo capitale di Fr. 750’000.--. La cartella ipotecaria non costituisce invece titolo di rigetto dell’opposizione per gli interessi che non partecipano della sua natura di cartavalore (cfr. consid. 1d).
bb) Dagli atti risulta che con lettera raccomandata 2 giugno 1992 (doc. 9), inviata alla debitrice, __________ ha disdetto il mutuo ipotecario per il 4 dicembre 1992. Visto che con la costituzione della cartella ipotecaria il credito incorporato nell’originario contratto di mutuo è stato estinto per novazione, l’escussa non poteva che intendere la disdetta 2 giugno 1992 valevole per la cartella ipotecaria. Di conseguenza la cartella ipotecaria va ritenuta disdetta e l’opposizione interposta da __________ rigettata.
4. L’appello 7 novembre 1994 __________ va quindi parzialmente accolto.
Tassa di giustizia e indennità seguono il grado di soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF), considerato in particolare che in prima sede la procedente ha richiesto il rigetto dell’opposizione per l’importo di Fr. 1’500’000.-- oltre accessori, quando con l’esecuzione in esame procede solo per Fr. 750’000.-- oltre accessori, mentre in appello il petitum è limitato a Fr. 750'000.-- oltre accessori nonchè Fr. 41'445.--.
per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 LEF e 855 cpv. 1 e 2 CC
pronuncia
I. L’appello 7 novembre 1994 della __________ è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 26/27 ottobre 1994 della Pretore di Lugano, Sezione 5, è così riformata:
“1. L’istanza 22 agosto 1994 __________, è parzialmente accolta.
Di conseguenza l’opposizione interposta da __________ al PE n. __________ emesso il 3 gennaio 1994 dall’UE di Lugano è rigettata in via provvisoria per Fr. 750’000.--.
2. La tassa di giustizia di Fr. 250.--, già anticipata dall’istante, è a carico per 3/5 della __________ e per 2/5 di __________. __________ rifonderà a __________ Fr. 400.-- per parte di indennità.”
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 375.--, già anticipata dall'appellante, è a carico per 6/7 di __________ e per 1/7 della __________. __________ rifonderà __________ Fr. 1'400.-- per parte di indennità.
III. Intimazione a:
- __________
Comunicazione alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente: La segretaria: