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Incarto n. |
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In nome |
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composta dei giudici: |
Chiesa, presidente, |
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segretaria: |
Petralli, vicecancelliera |
sedente per giudicare il ricorso per cassazione 25 ottobre 1996 presentato da
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__________ patr. dall’avv. __________
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contro |
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la sentenza 14 ottobre 1996 del Pretore del distretto di Lugano, Sezione 5, nella causa a procedura sommaria in tema di esecuzioni e fallimenti promossa con istanza 27 agosto 1996 da
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__________ patr. dall’avv. __________
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con la quale l’istante ha chiesto il rigetto in via provvisoria dell’opposizione interposta
dal convenuto al PE no. __________ dell’UE di Lugano, domanda accolta dal primo
giudice,
letti ed esaminati gli atti
considerato
in fatto e in diritto:
1. Il 2 gennaio 1995 __________ ha sottoscritto con __________ un contratto di mediazione con il quale conferiva incarico a quest’ultima di procedere alla vendita di due appartamenti di sua proprietà nel Comune di __________. Il contratto è stato disdetto da __________ dapprima con scritto 24 aprile 1995 (doc. D) e poi -con effetto immediato- in data 27 luglio 1995.
Con istanza 27 agosto 1996 __________ ha chiesto il rigetto in via provvisoria dell’opposizione interposta dal convenuto al PE sopra menzionato notificatogli per l’incasso di fr. 7’400.-, importo corrispondente alla provvigione pattuita in caso disdetta del contratto (§ 6 del contratto doc. B).
A valere quale riconoscimento di debito l’istante ha prodotto, oltre al contratto di mediazione (doc. B), il suo scritto dell’ottobre 1995 con il quale comunicava alla clientela la sua nuova organizzazione imprenditoriale (doc. C).
Il convenuto si è opposto alla pretesa avversaria contestando innanzi tutto l’esistenza di un valido riconoscimento di debito con particolare riferimento alla mancanza di identità tra la creditrice dell’importo controverso (__________) e l’istante; in via subordinata ha sollevato l’eccezione di inadempienza del contratto da parte dell’istante.
2. Con il querelato giudizio il primo giudice, accertata la presenza agli atti di un valido riconoscimento di debito nell’insieme della documentazione prodotta dall’istante, ritenendo in particolare quest’ultima legittimata a procedere all’incasso dell’importo controverso a seguito dell’assunzione di attivi e passivi della __________, ha accolto la domanda di rigetto dell’opposizione.
3. Con il presente tempestivo gravame, al quale è stato concesso effetto sospensivo con decreto 29 ottobre 1996 del presidente di questa Camera, __________ è insorto contro il predetto giudizio postulandone l’annullamento sulla base del titolo di cassazione di cui all’art. 327 lett. g CPC. Il ricorrente rimprovera al primo giudice di aver arbitrariamente valutato le risultanze istruttorie concludendo all’esistenza di un valido riconoscimento di debito nonostante non vi sia prova dell’assunzione da parte dell’istante di attivi e passivi della __________ e neppure di una cessione a favore dell’istante del credito litigioso.
Con osservazioni 15 novembre 1996 la controparte postula la reiezione del gravame eccependone innanzi tutto la nullità dal punto di vista formale.
4. Per quanto attiene alla ricevibilità del ricorso, contestata da controparte, va rilevato che giusta l’art. 329 cpv. 2 CPC il ricorso per cassazione, per esser considerato valido, deve contenere le domande di ricorso nonché i motivi di fatto e di diritto sui quali lo stesso si fonda precisando (o almeno descrivendo) il motivo di cassazione invocato, caso contrario l’atto è nullo. Contrariamente a quanto preteso dalla resistente, il ricorso in esame adempie ai menzionati requisiti indicando chiaramente i principi giuridici e i disposti di legge che ritiene essere stati violati dal primo giudice.
5. Giusta l’art. 327 lett. g CPC una sentenza del Pretore o del Giudice di pace può essere annullata quando è stata manifestamente violata una norma di diritto materiale o formale oppure in caso di valutazione manifestamente errata di atti di causa o di prove.
Per costante giurisprudenza del Tribunale federale una decisione è arbitraria quando viola gravemente una norma o un principio giuridico chiaro ed indiscusso o quando contrasta in modo intollerabile con il sentimento della giustizia e dell’equità; arbitrio e violazione della legge non vanno confusi; per essere definita come arbitraria tale violazione dev’essere manifesta e riconosciuta (o riconoscibile) a prima vista; l’arbitrio non può essere ravvisato già nella circostanza che un’altra soluzione
sarebbe immaginabile o persino preferibile; è doveroso scostarsi da questa scelta solamente se simile soluzione appare come insostenibile, in contraddizione palese con la situazione effettiva, non sorretta da ragione oggettiva e lesiva di un diritto certo (DTF 121 I 114 consid. 3a; 119 Ia 32 consid. 3, 119 Ia 117 consid. a).
6. Secondo l’art. 82 LEF il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione se il credito si fonda su di un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, dal quale risulti la volontà del debitore di pagare una determinata somma di denaro.
Nella procedura di rigetto dell’opposizione il giudice accerta d’ufficio e in ogni stadio di causa se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (Rep 1972 344, 1975 101, 1989 331; CCC 31.8.1988 in re C./T., 13.4.1989 in re M./D.SA). Nell’ambito di quest’accertamento il giudice deve stabilire se il titolo su cui poggia l’esecuzione è idoneo per ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione, in particolare se vi è identità tra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza, col creditore, il debitore e il credito risultanti dalla documentazione prodotta (Panchaud/ Caprez, La mainlevée de l’opposition, 1980, § 163).
7. Controversa nel caso di specie è essenzialmente l'identità tra la creditrice dell’importo controverso - la __________ - e la procedente __________.
Contrariamente a quanto concluso dal primo giudice, dalla documentazione agli atti non risulta esservi identità tra le due società, né la seconda appare essere successore in diritto della prima, né fra le stesse esiste cessione di credito nei confronti di __________. Con il documento che dovrebbe comprovare tale identità. __________ informava i suoi clienti "Lo sviluppo della ditta "__________" e l'espansione dell'attività, hanno portato ad una riorganizzazione interna, per cui abbiamo integrato la ditta "__________" nella nuova ditta "__________".
In futuro la ditta "__________" tratterà esclusivamente residenze ed appartamenti di vacanze. "__________" si occuperà invece di mandati di compravendita Svizzera (Ticino) e nelle regioni italiane confinanti (Como, Varese ecc.)".
Tali indicazioni non hanno, contrariamente all'assunto pretorile, nulla a che vedere con una assunzione di attivi e passivi della __________. Anzi, in base alla stessa comunicazione questa società (o organizzazione) avrebbe continuato a trattare un determinato settore d'affari.
A proposito del richiamo all’art. 181 CO, va inoltre rilevato che questo disposto regola unicamente la questione relativa alla ripresa da parte dell’assuntore dei debiti della società liquidata (Tschäni, in Comm. di Basilea, 1996, n. 1 ad art. 181 CO), mentre per la problematica che ci occupa, ossia quella della cessione degli attivi di una società all’altra, valgono le disposizioni agli stessi applicabili: trattandosi della cessione di un credito la stessa deve rispettare la forma scritta (art. 165 CO).
Di conseguenza, poiché __________ non ha assunto attivi e passivi della __________ e poiché quest’ultima non ha neppure ceduto alla prima il credito controverso, si deve per forza di cose concludere alla mancanza di identità tra la creditrice indicata nel contratto di mediazione prodotto a valere quale riconoscimento di debito, e la procedente. Essa appare così priva della legittimazione attiva nel presente procedimento.
8. Le ulteriori censure ricorsuali, in particolare quella relativa all’inesistenza quale persona giuridica della __________ per difetto di iscrizione a RC, e quella di merito attinente alla violazione da parte del mandatario dell’obbligo di esecuzione personale del mandato (art. 398 cpv. 3 CO),oltre ad essere tardive in quanto proposte per la prima volta in questa sede, appaiono irrilevanti a dipendenza dell'esito del gravame.
9. La decisione impugnata che ha accolto l'istanza di rigetto deve così essere annullata poiché gravemente contraria ai rilievi probatori.
Accogliendo il ricorso e ricorrendo i presupposti d’applicazione dell’art. 332 cpv. 2 CPC, la Camera è tenuta a decidere il merito della controversia.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 327 segg. CPC, per le spese l’art. 148 CPC e la vigente TarLEF
pronuncia:
I. Il ricorso per cassazione 25 ottobre 1996 di __________ è accolto
Di conseguenza la sentenza 14 ottobre 1996 del Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, è annullata e sostituita dal seguente giudicato:
1. L’istanza è respinta.
2. La tassa di giustizia in fr. 120.-, da anticipare dalla parte istante, rimane a suo carico con l’obbligo di rifondere al convenuto fr. 280.- a titolo di indennità.
II. Tasse e spese del presente giudizio, per complessivi fr. 300.-, già anticipate dal ricorrente, vanno poste a carico di __________ la quale rifonderà al ricorrente fr. 300.- a titolo di ripetibili di questa sede.
III. Intimazione a:
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5
Per la Camera di cassazione civile del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria